Решение по делу № 22-2567/2022 от 30.11.2022

судья ФИО36. 22-2567

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 28 декабря 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего ФИО26

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.

при секретаре судебного заседания ФИО11

с участием прокурора ФИО12, осужденного ФИО1, участие которого обеспечено с использованием системы видеоконференцсвязи, его защитника–адвоката ФИО13 рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО27 на приговор Советского районного суда г. Махачкала от 3 ноября 2022 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО26, выслушав выступления осужденного и его защитника, просивших по доводам апелляционной жалобы приговор суда отменить, мнение прокурора ФИО12, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 3 ноября 2022 года ФИО1, <дата> года рождения, уроженец и житель г. Махачкалы, РД, женатый, на иждивении имеющий троих детей, не судимый, осужден по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности на государственной службе и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти на 4 года.

ФИО1 признан виновным в том, что он совершил получение лично взятки в виде денег в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, которым он в силу должностного положения может способствовать.

Преступление, согласно приговору, совершено в период с 17.02.2021 г. по 20.02.2021 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат ФИО27 выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным.

В обоснование указывает, что из исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения, не следует бесспорный вывод о получении ФИО1 взятки в виде денег за совершение в пользу ФИО14 действий, входящих в его обязанности. Не следуют также и обстоятельства совершения ФИО1 каких - либо действий, входящих в его полномочия, либо его способствования таким действиям в пользу ФИО2 и из других доказательств, представленных стороной обвинения и исследованных судом. Органом следствия в предъявленном ФИО1 обвинении не указаны действия, совершенные им как способствование действиям в пользу ФИО2

В подтверждение своих доводов автор указывает, что в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» - способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др. Однако, в предъявленном ФИО1 обвинении какие-либо конкретные действия в форме способствования совершению действий в пользу взяткодателя не указаны, сделав при формулировке вывода обвинения взаимоисключающие выводы о совершении им действий, входящих в его служебные полномочия, в пользу взяткодателя, в одном случае и что он в силу должностного положения мог способствовать указанным действиям, в другом. По смыслу закона способствование должностного лица действиям в пользу взяткодателя заключается в том, что действия, желаемые для взяткодателя, входят в служебные полномочия других лиц, но должностное лицо, получающее взятку, использует в целях их достижения свой авторитет или иные возможности занимаемой им должности для оказания влияния на других должностных лиц. В предъявленном ФИО1 обвинении не указано, что действия по освобождению по болезни ФИО2 входили в служебные полномочия других должностных лиц, и каким образом ФИО1 способствовал или мог способствовать их совершению другими должностными лицами.

Приводя анализ Постановления Правительства РФ от 06 февраля 2004 г. № «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению наказания в связи с болезнью», Правил медицинского освидетельствования осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью, а также Должностной инструкции начальника филиала - врача филиала «Туберкулезная больница», автор отмечает, что основанием для направления на медицинское освидетельствование является обращение осужденного, у которого наступило заболевание, препятствующее отбыванию наказания, либо его законного представителя, а также осужденного, заболевшего иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, в суд с ходатайством об освобождении от дальнейшего отбывания наказания. Также основанием является подготовка начальником учреждения или органа, исполняющего наказания представления об освобождении осужденного в связи с наступлением психического расстройства или иной тяжелой болезнью.

При этом начальник учреждения или органа, исполняющего наказания, запрашивает в медицинских организациях УИС медицинские документы, отражающие состояние здоровья осужденного, наличие у него заболевания, включенного в перечень препятствующих отбыванию наказания. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения документов, он должен направить их в медицинскую организацию УИС для проведения медицинского освидетельствования осужденного. Документы могут представить также сам осужденный или его законный представитель, врачебная комиссия в течение 10 рабочих дней со дня поступления направления на медицинское освидетельствование и приложенных к нему документов принимает решение о дате, времени, месте и условиях его проведения (в стационаре или амбулаторно). В течение дня, следующего за днем принятия решения, врачебная комиссия должна проинформировать об этом начальника учреждения или органа, исполняющего наказания. Медицинское освидетельствование проводится в период до 10 рабочих дней с указанной даты. Необходимым условием проведения медицинского освидетельствования является данное осужденным или его законным представителем добровольное согласие на это. Однако, по сей день с соответствующим ходатайством (заявлением) в интересах ФИО2 никто не обращался

В представлении должны содержаться данные, характеризующие поведение осужденного в период отбывания наказания. При рассмотрении такого ходатайства (представления) судом - суд должен установить характер болезни, ее процесс, насколько она опасна для окружающих, возможно ли ее лечение в условиях стационара в местах лишения свободы и т.д. Кроме того, при рассмотрении вопроса об освобождении от отбывания наказания в связи с болезнью суд, в частности, учитывает и поведение осужденного в период отбывания наказания, его отношение к проводимому лечению, соблюдение им медицинских рекомендаций, режимных требований учреждения, исполняющего наказание, по состоянию здоровья, а также данные о личности осужденного, наличие у него постоянного места жительства, родственников или близких ему лиц, которые могут и согласны осуществлять уход за ним.

В этой связи автор указывает, что, исходя из логики предъявленного обвинения, ФИО1 должен был повлиять как минимум еще на двух должностных лиц - это начальник учреждения ЛИУ-4 и судья, который бы рассматривал ходатайство начальника ЛИУ-4.

Более того, согласно ответу (приобщен к материалам дела), полученного стороной защиты, из ЛИУ № по имеющимся в личном деле ФИО2 материалам, сведения о ходатайствах (заявлениях) поданных согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 06.02.2004г. № «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью» - отсутствуют. Суд первой инстанции проигнорировал указанный документ и в приговоре не дал ему никакой оценки.

Таким образом, автор считает, что вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют не только об отсутствии у ФИО1 намерений совершить какие-либо действия в пользу ФИО2, но и об отсутствии у него служебных полномочий на их совершение или должностного положения способствовать их совершению другими лицами. Т.е., ФИО1, по мнению автора жалобы, не является субъектом преступления предусмотренного ст. 290 УК РФ.

Также автор жалобы отмечает, что согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" и разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" - получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением отношений, не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ. Тем самым, исходя из материалов уголовного дела, ФИО2 для решения вопроса, а именно вынесения комиссией по результатам освидетельствования медицинского заключения о наличии у него заболевания включенного в перечень заболеваний препятствующих отбыванию наказания, утвержденный постановлением правительства РФ от 06.02.2004 г. №, использовал недостоверную информацию, а не авторитет и иные возможности занимаемой ФИО1 должности. Согласно показаниям ФИО2, данными в суде, денежные средства в размере 195 000 руб. ему вернули примерно в сентябре 2021г. до возбуждения уголовного дела, то есть, даже если исходить из домыслов и предположений обвинения, на лицо добровольный отказ от преступления (ст. 31 УК РФ).

С учетом изложенного, автор просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы адвоката в интересах осужденного, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда по доводам апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда, должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 6, 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № "О судебном приговоре" в описательно - мотивировочной части приговора, исходя из положений п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого и привести выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" - способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

Согласно абз.3 п.13.5 вышеуказанного постановления Пленума ВС РФ в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, коммерческом подкупе, заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо посреднику и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотреннымчастью 5 статьи 291.1либочастью 4 статьи 204.1УК РФ.

Согласно абз.2 п.24 вышеприведенного постановления Пленума ВС РФ, если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты.

По настоящему уголовному делу данные требования закона судом выполнены не в полной мере.

В силу п.1-3 ст. 389.15, ст.389.16 ч.1 ст.389.17, 2.2 ч.1 ст.389.18 основаниями для изменения судебного решения в апелляционном порядке являются по данному делу: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела установленным судом первой инстанции в виду не подтверждения доказательствами, рассмотренными в судебном заседании выводов суда и не учет обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; существенного нарушения уголовно-процессуального закона в виде лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, неправильное применение уголовного закона в виде применения не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Так, ФИО1 по приговору суда признан виновным в том, что он совершил получение лично взятки в виде денег в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, которым он в силу должностного положения может способствовать, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Так, в суде первой инстанции ФИО1 пояснил, что осужденный ФИО2, проходивший лечение, обращался к нему неоднократно и требовал, чтобы его документы и его самого освидетельствовали на предмет наличия заболевания, подпадающего под Постановление Правительства РФ №, утверждал, что у него есть болезнь, которая подпадает под Перечень, ссылаясь на судебное решение, но он ему пояснил, что освобождают по состоянию здоровья и он не подлежит освобождению, что у него, согласно утверждениям врачей, отсутствуют признаки такого заболевания, поэтому он не намеревался оказать помощь или содействие осужденному ФИО2 в его незаконном освобождении от уголовной ответственности с использованием своего должностного положения и способствовать этому, оказав влияние на членов медицинской комиссии ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН России по освидетельствованию осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью. На решение комиссии он не мог повлиять каким-либо образом, никого из них не просил об этом.

При этом приведенные выше доводы осужденного судом первой инстанции исследованными доказательствами не опровергнуты и выводы суда в приговоре о том, что ФИО1 не смог осуществить задуманное, а именно оказать содействие в незаконном освобождении от отбывания наказания в связи с болезнью, в связи с тем, что ФИО2 обратился к начальнику УФСИН РФ по РД с заявлением о передаче ФИО1 денежных средств в размере 195 000 рублей за его незаконное освобождение, не подтверждены фактическими обстоятельствами дела.

Квалифицируя действия осужденного по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, суд оставил без проверки, в чем выразилось в действиях ФИО1 оказание содействия ФИО29 и не установлено, в чем выразилось использование осужденным авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

Между тем, исследованными судом доказательствами установлено, что ФИО1, являясь начальником филиала и врачом филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН, не входил в состав созданной согласно Приказу № от 12.02.2021 специальной врачебной комиссии по освидетельствованию осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью.

Кроме того, установлено, что осужденный ФИО2, отбывающий наказание и проходящий лечение, официально, письменно не обращался ни к руководителю ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН ни к начальнику филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН в соответствии с Постановлением Правительства РФ № «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению наказания в связи с болезнью» о направлении его на медицинское освидетельствование в связи с наступлением заболевания, препятствующее отбыванию наказания.

Допрошенные в судебном заседании свидетели – врачи, которые входили в состав специальной врачебной комиссии по освидетельствованию осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН - ФИО6 Г.М., ФИО15, не показали в суде, что ФИО1 обращался к ним, приходил к ним за оказанием содействия в пользу ФИО2 Кроме того, указанные свидетели показали, что осужденный ФИО2 по состоянию здоровья не подлежит освобождению от отбывания наказания и может отбывать наказание в местах лишения свободы.

Допрошенный судом свидетель ФИО15 показал, что он является заместителем начальника - врачом филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН России и согласно приказу начальника ФКУЗ МСЧ-5 от 12.02.2021 №, является также и председателем специальной врачебной комиссии филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ по освидетельствованию осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью. ФИО1 является начальником филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ -5, то есть его руководителем, отношения с ним рабочие. По состоянию здоровья ФИО2 не подлежит освобождению от отбывания наказания и может отбывать наказание в местах лишения свободы. Пока он являлся председателем комиссии, ФИО1 не мог повлиять на ее решение. Указанный свидетель также не показал, что ФИО1 как начальник филиала приходил к нему с просьбой оказать содействие в решении проблемы осужденного ФИО2

Показания свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, Свидетель №4, являющихся членами специальной врачебной комиссии филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ ФСИН России по освидетельствованию осужденных, представляемых к освобождению от отбыванию наказания в связи с болезнью, оглашенные в суде, по существу аналогичны показаниям свидетеля ФИО15, изложенным выше, из которых также следует, что ФИО1 не входит в данную комиссию и на ее решение повлиять не мог. Кроме того, указанные свидетели не подтвердили факт наличия просьб или требований со стороны ФИО1 в интересах осужденного ФИО2

В материалах уголовного дела также не имеются какие-либо письменные доказательства, подтверждающие обращение ФИО1 в адрес специальной врачебной комиссии филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ о направлении осужденного ФИО2 для прохождения специальной врачебной комиссии или об освидетельствовании осужденного ФИО2

Приведенные выше исследованные судом первой инстанции доказательства не подтвердили выводы следствия и суда о том, что ФИО1 не смог осуществить задуманное, а именно оказать содействие в незаконном освобождении от отбывания наказания в связи с болезнью, в связи с тем, что ФИО2 обратился к начальнику УФСИН РФ по РД с заявлением о передаче ФИО1 денежных средств в размере 195000 рублей за его незаконное освобождение, поскольку не установлено, что осужденный в период установленный судом, то есть с декабря 2020 г. по 20.02.2021, получил в качестве взятки деньги у ФИО2 переведенных на различные банковские счета знакомых ФИО1 и собирался разрешить вопрос об освобождении ФИО2 по болезни от наказания. Не установлено также оказание ФИО1 содействия в интересах ФИО2, в решении этой его просьбы и оказание им влияния на врачей или обращение к ним.

В суде апелляционной инстанции ФИО1, давая пояснения по доводам апелляционной жалобы показал, что он не собирался оказать содействие ФИО2 в его освобождении от наказания в связи с болезнью, поскольку знал, что у него нет той болезни, согласно которой его можно было бы освободить от наказания, он не собирался повлиять на членов специальной комиссии в интересах ФИО29 р.Б. и не собирался оказать ФИО2 содействие.

Эти доводы осужденного доказательствами, исследованными судом первой инстанции, не опровергнуты.

Анализ исследованных судом доказательств и проверка доводов апелляционной жалобы с учетом требований уголовного закона приводит судебную коллегию к убеждению, что ФИО1 как должностное лицо путем обмана получило деньги под видом совершения в интересах дающего - осужденного ФИО2 действий, либо за способствование таким действиям, которые он не намеревался совершить, зная, что ФИО2 не подлежит освобождению от наказания в виду болезни и не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих должностных полномочий, поскольку, специализированная врачебная комиссия не находилась в подчинении у него и материалами уголовного дела не установлено какие-либо действия со стороны осужденного в оказании содействия осужденному ФИО2 в положительном решении его просьбы.

Материалами уголовного дела и доказательствами, как ранее указано, не установлено совершение каких-либо действий со стороны ФИО1 направленных на разрешение просьбы осужденного ФИО2 на оказание влияния в этом вопросе на членов комиссии, в том числе на тех членов, которые в силу должностного положения были подчинены ему – ФИО1 по основной работе.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к вводу о том, что содеянное ФИО1 органом следствия и судом первой инстанции квалифицированы неверно, то есть неправильно применен уголовный закон.

Поскольку исследованными судом первой инстанции доказательствами, проверенными судебной коллегией, установлено, что ФИО1, являясь начальником филиала «Туберкулезная больница» ФКУЗ МСЧ-5 ФСИН России по РД, не имея в силу должностного положения права на решение вопроса, требуемого от него ФИО2, заранее зная, что у осужденного ФИО2 не имеется заболевания, при наличии которого он может быть освобожден от отбывания наказания, не имея намерений помочь ФИО2 изначально и, не намереваясь оказать влияние на членов специальной комиссии врачей, подчиненных ему по оснований их работе в решении вопроса, требуемого осужденным ФИО2, путем обмана совершил хищение денежных средств размере 195 000 рублей, переданных ему ФИО2 через посредников для решения вопроса об освобождении от наказания в виде болезни.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного ФИО1 с п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства, установленные судом первой инстанции, исследованными доказательствами, в частности показаниями свидетеля ФИО2 ФИО20, ФИО21, Свидетель №3 ФИО3, ФИО22, Свидетель №2 ФИО23, ФИО24, ФИО25, которые устанавливают обстоятельства передачи знакомыми осужденного ФИО2 и получения денег ФИО1 в размере 195000 рублей, сомнений у судебной коллегии не вызывают, так как они устанавливают фактические обстоятельства совершенного преступления.

Приведенные в приговоре суда письменные доказательства: заключение эксперта № от 26.01.2022 г.; протокол осмотра CD-диска с выпиской по банковским счетам ФИО1 и ФИО3 от 16.02.2022; Протокол осмотра CD-диска от 16.02.2022 г., согласно которому осмотрен CD-диск с аудиозаписью разговора между ФИО1 и Свидетель №3 о возвращении 200000 тысяч рублей ФИО2; заявление ФИО2 начальнику УФСИН РФ по РД, из которого следует, что он передал ФИО1 денежные средства в размере 195000 рублей за решение вопроса об освобождения от наказания в связи с болезнью; заключение служебной проверки, из которого следует, что в действиях ФИО1 усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, Акт выдачи ФИО2 фрагмента бумаги с рукописными записями «№ ФИО3», который ему передал ФИО1 для перевода денежных средств, подтверждают лишь обстоятельства передачи и получения денежных средств, однако не указывают выполнение ФИО1 действий, предусмотренных диспозицией п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ.

Таким образом, в приговоре отсутствуют доказательства, которые свидетельствовали бы о том, что в интересах осужденного ФИО2 ФИО1 совершались какие-либо действия с использованием своих должностных полномочий или имеющегося с учетом своего служебного положения, авторитета. Не представлено доказательств и тому, что подобные действия ФИО1 намеревался осуществить в будущем, то есть имел намерение совершить в последующем.

Согласно абз. 2 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" - способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе.

По данному делу судом первой инстанции исследованными доказательствами не установлено также, что ФИО1 оказал какое-либо воздействие на членов специальной врачебной комиссии или был намерен оказать его в форме склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

При получении денежных средств ФИО1 от ФИО2 на момент их принятия не установлено также, что ФИО1 возможно в будущем окажет содействие в решении просьбы ФИО2 исходя из его должностных полномочий.

При таких обстоятельствах, учитывая, что представленными доказательствами установлено, что, ФИО1, в период времени с 17.02.2021 по 20.02.2021 в г. Махачкале, используя свое служебное положение и осознавая, что в силу своих должностных полномочий он не может осуществить каких-либо действий (бездействий в пользу взяткодателя, воспользовался доверительными отношениями в корыстных целях, не имея каких-либо намерений оказать содействие в просьбе ФИО29 и зная, что ФИО29 не может быть освобожден от наказания ввиду отсутствия у него реального заболевания, которое дает основание для освобождения от наказания, при этом, не имея намерений и в последующем разрешить просьбу ФИО29, получил от последнего через других лиц деньги в размере 195000 рублей, то действия его подлежат переквалификации с п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть, хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения.

При этом судебная коллегия учитывает, что переквалификация действий осужденного улучшает его положение и не нарушает его право на защиту.

При назначении ФИО1 наказания судом первой инстанции в соответствии ст.ст. 6, 43, 60-63 УК РФ учтены требования закона о справедливости наказания, его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, необходимости назначения наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления подсудимого и предупреждения совершения им новых преступлений, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания осужденному признаны смягчающие наказание обстоятельства, как то, что ФИО1 не судим, характеризуется положительно, имеет семью и детей, на учетах в наркологии и психиатрии не состоит. Также суд учел в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, наличие на иждивении осужденного малолетних детей.

При указанных обстоятельствах, с учетом характера и общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, суд обоснованно пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 лишь при назначении наказания в виде лишения свободы, назначив его реально с отбыванием наказания в исправительной колонии.

Оснований для назначения более мягкого вида наказания, условного осуждения в соответствии с правилами ст. 73 УК РФ, применения правил ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, замены лишения свободы принудительными работами, суд не нашел из-за общественной опасности и характера совершенного преступления, обстоятельств совершения преступления и личности виновного. Таких оснований не находит и судебная коллегия с учетом общественной опасности и характера совершенного преступления.

Поскольку санкция ч. 3 ст. 159 УК РФ не устанавливает нижнего предела наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия считает излишним применение в отношении осужденного правил ст. 64 УК РФ, которые были применены судом первой инстанции при осуждении его по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

С учетом установленных судом обстоятельств, смягчающих наказание, характера и общественной опасности совершенного преступления, личности ФИО1, его поведения во время и после совершения преступления, наличия на иждивении 3-х малолетних детей, отсутствия в настоящее время заработка, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии необходимости назначения ему дополнительных наказаний в виде штрафа или ограничения свободы.

Судебная коллегия, обсудив вопрос о назначении других основных видов наказаний, предусмотренных санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, помимо лишения свободы, считает, что с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления лицом с использованием служебного положения, а также с учетом требований ч. 2 ст.43 УК РФ, согласно которой наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, считает, что назначение таких видов наказаний как штраф, принудительные работы не обеспечат достижение целей наказания, поэтому считает необходимым назначение ФИО1 наказания только в виде лишения свободы.

С учетом санкции ч. 3 ст.159 УК РФ судебная коллегия не назначает осужденному дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти.

Режим отбывания наказания ФИО1 следует определить в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, поскольку ФИО1 осуждается впервые за совершение тяжкого преступления.

Поскольку ФИО1 осуждается за совершение впервые преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, то в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ему следует зачесть в срок лишения свободы время содержания его под стражей в период с 22 декабря 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу – 28 декабря 2022 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 3 ноября 2022 года в отношении ФИО1, <дата> года рождения – изменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката.

Переквалифицировать действия ФИО1 с п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой ему назначить наказание в виде 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы ФИО1 время содержания его под стражей в период с 22 декабря 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу – 28 декабря 2022 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1, <дата> года рождения из-под стражи освободить в связи с фактическим отбытием срока назначенного наказания.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденный и другие участники вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи