Решение по делу № 22-2044/2019 от 20.03.2019

Судья Бесчастный В.А.                                                      Дело № 22-2044/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 апреля 2019 года                             г. Ростов-на-Дону

Ростовский областной суд в составе:

председательствующего судьи Напалкова С.В.,

при секретаре судебного заседания Тагирове М.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Злобина А.В.,

осуждённого Рыбальченко Ф.П.,

защитника – адвоката Липина С.В.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Липина С.В. в интересах осужденного Рыбальченко Ф.П. на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 30 января 2019 года, которым

Рыбальченко Ф.П., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не судимый;

признан виновным и осужден по:

- ч. 4 ст. 327.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 5 ст. 171.1 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей;

- ч. 4 ст. 327.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 180 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей;

- ч. 1 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, со штрафом в размере 400 000 рублей, с отбыванием наказания в колонии-поселении;

мера пресечения Рыбальченко Ф.П. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

срок отбытия наказания исчислен со дня прибытия осужденного в колонию-поселение, куда он обязан проследовать самостоятельно после получения предписания в территориальном органе уголовно-исполнительной системы по месту жительства;

гражданский иск ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА оставлен без рассмотрения, за истцом признано право на обращение в суд за возмещением причиненного ущерба в порядке гражданского судопроизводства;

разрешена судьба вещественных доказательств,

УСТАНОВИЛ:

Рыбальченко Ф.П. признан виновным и осужден за использование для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных федеральных специальных марок, незаконное использование чужого товарного знака, приобретение, хранение в целях сбыта немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке федеральными специальными марками, совершенное в крупном размере.

Преступления совершены на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства подсудимый Рыбальченко Ф.П. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Липин С.В. в интересах осужденного Рыбальченко Ф.П. указывает на необоснованность и несправедливость приговора, просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое разбирательство в связи со следующим. Суд в приговоре не указал, какие пункты обвинения квалифицированы им и по каким статьям УК РФ, т.е. уклонился от описания и обоснования квалификации в отношении каждого преступления. Данные нарушения лишают сторону защиты возражать и обоснованно оспаривать выводы суда о виновности осужденного, как в целом, так и по отдельным пунктам обвинения. Суд назначил наказание в виде лишения свободы со штрафом, в приговоре данный вывод никак не обоснован. Более того, на основании какой нормы права суд назначил наказание в виде лишения свободы со штрафом, если вмененные осужденному нормы уголовного закона не содержат в себе санкций, предусматривающих назначение наказания в виде лишения свободы со штрафом, то есть основного и дополнительного наказания. Следовательно, приговор суда в части назначения наказания не может быть признан законным и обоснованным.

Адвокат указывает в своей жалобе, что во вводной части приговора суд не указал, что у осужденного имеется малолетняя дочь ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА., что при назначении наказания не было учтено как смягчающее вину наказание в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Суд никак не обосновал, в связи с чем инвалид второй группы, впервые привлеченный к уголовной ответственности за совершение преступления, отнесенного к категории средней тяжести, имеющего малолетнего ребенка, положительно характеризуемого, должен быть изолирован в местах лишения свободы, сроком на два года и как данная изоляция положительно скажется на инвалиде и членах его семьи. Суд не дал надлежащей оценке показаниям свидетеля ФИО1 которая в судебном заседании показала, что никаких документов при производстве контрольной закупки не составлялись, все документы были составлены спустя время и не в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, а после приезда в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Более того, при исследовании вещественных доказательств в судебном заседании выяснилось, что бирки, которыми, якобы опечатывались бутылки при закупке, отсутствуют и предоставить их суду и стороне защиты, сторона обвинения не смогла. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что закупочные мероприятия, оформление их результатов и приобщение к материалам дела были проведены с грубейшими нарушениями, что делает их результаты недействительными. Суд не обосновал, какую доказательственную силу имеют показания свидетеля ФИО2 о покупке 17.12.2016 г. водки - данный эпизод Рыбальченко не вменялся, в обвинительном заключении не отражен, в приговоре его тоже нет. Суд никак не обосновал эпизод с продажей ФИО3 24.11.2016. алкоголя, не приводит никаких доказательств, даже показаний ФИО3 и не указывает кто такой ФИО3 и как суд, не допрашивая его и не оглашая его показаний, не выясняя факта существования такого гражданина и событий с его участием, голословно вменяет осужденному факт продажи алкогольной продукции 24.11.2016. Более того, в обвинительном заключении нет никаких сведений о таком свидетеле. Фактически не приводя доказательств, суд признает Рыбальченко виновным по двум составам преступлений по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ, описывая в приговоре действия осужденного как длящееся преступление охватываемое единым умыслом, квалифицирует их как несколько преступлений, а не одно. В тоже время суд приходит к выводу о том, что действия осужденного квалифицируются по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ в редакции ФЗ от 21.12.2013г. № 365-ФЗ. То есть суд пришел к выводу о том, что деяния осужденным были совершены еще до января 2015 г., в чем Рыбальченко не обвинялся.

Кроме того, адвокат считает, что суд никак не обосновал отклонение доводов защиты, о том, что осужденный не мог знать того, что приобретенный им алкоголь маркирован поддельными федеральными специальными марками, только экспертные исследования смогли определить данный факт, то есть отсутствует в действиях осужденного состав преступления. Суд в нарушении ст. 307 УПК РФ не дал оценку доводу защиты о том, что обвинение по ч. 1 ст. 171 УК РФ в описанном виде в обвинительном заключении содержит признаки преступления предусмотренного ст. 171.3 УК РФ. Ответственность по ст.ст. 171.3 и 171.4 УК РФ введена Федеральным законом от 26.07.2017 N 203-ФЗ. То есть уголовная ответственность за продажу алкогольной продукции без соответствующего разрешения (лицензии), в чем и обвиняется Рыбальченко Ф.П., была введена позже и обратной силы не имеет, до этого момента ответственность за вышеуказанное деяние предусматривалась ст. 14.17 КРФоАП. Следовательно, не было никаких оснований административное правонарушение квалифицировать по ст. 171 УК РФ. Более того, размер незаконного дохода был определен предположительно и в него включены суммы от реализации пива и алкогольных коктейлей, на реализацию которых у осужденного имелось разрешение.

На апелляционную жалобу адвоката государственным обвинителем Шкарупиным А.С. поданы возражения, в которых он считает назначенное Рыбальченко Ф.П. наказание верным, а приговор – законным и обоснованным, не подлежащим изменению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Рыбальченко Ф.П. в совершении инкриминируемых деяний в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, с достаточной полнотой приведенных в приговоре и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Суд первой инстанции привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО4, работающая продавцом в магазине Рыбальченко Ф.П., в судебном заседании подтвердила, что в магазине, помимо продуктов питания, реализовывались пиво, на которое имелось разрешение, а также водка и коньяк без разрешения на продажу крепких спиртных напитков, а потому спиртное ею и другими продавцами продавалось «проверенным» людям из-под прилавка, на витрины не выставлялись.

Аналогичные показания дали свидетель ФИО5 и свидетель ФИО6, также работающие продавцами в магазине осужденного Рыбальченко Ф.П., указав, что доходы от реализации крепких спиртных напитков они отражали под обозначением ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и, вопреки доводам защитника, в эту статью доходов выручка от продажи слабоалкогольной продукции, на которую у Рыбальченко имелось разрешение, не входила, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет каких-либо оснований сомневаться в обоснованности установленной суммы полученного Рыбальченко Ф.П. дохода от реализации контрафактной алкогольной продукции.

Свидетель ФИО7 пояснила суду, что проживает совместно с Рыбальченко Ф.П., является его гражданской женой. 3 апреля 2017 года при производстве сотрудниками полиции обыска, у них дома были обнаружены множественные ящики со спиртными напитками, о которых ей ничего не известно, кто и откуда привез во двор к ним спиртное.

Как следует из протокола обыска от 03 апреля 2017 года в домовладении, расположенном по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН были обнаружены и изъяты в том числе 130 картонных коробок с водкой и коньяком. Из протокола обыска от 03 апреля 2017 года в магазине ИП Рыбальченко Ф.П. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА были обнаружены и изъяты ящики с алкогольной продукцией, которые согласно заключениям эксперта № 1/567 от 11 мая 2017 года, № 1986 от 13 сентября 2017 года, являются спиртосодержащими жидкостями с содержанием токсичных микропримесей, не превышающих допустимую концентрацию, не опасную для жизни и здоровья человека.

Согласно заключению эксперта № 4881 от 25 октября 2017 года, обнаруженные в спиртосодержащей продукции микропримеси даже в незначительном количестве при приеме внутрь оказывают негативное (токсическое) действие на организм человека, избирательно повреждая органы – мишени.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции нет сомнений в том, что Рыбальченко Ф.П. обоснованно признан виновным в инкриминируемых ему деяниях.

Доводы адвоката о том, что осужденный приобрел алкогольную продукцию для личного потребления и он не знал, что алкогольная продукция и акцизные марки фальсифицированы, являются неубедительными.

Рыбальченко Ф.П. осуществлял предпринимательскую деятельность длительное время и не мог не осознавать, что приобретая алкогольную продукцию с рук, в том числе по 80 рублей, то есть по цене, кратно меньшей минимальной стоимости аналогичной сертифицированной продукции, он покупает немаркированную алкогольную продукцию, либо продукцию, маркированную поддельными федеральными специальными марками, которые использовал при реализации данного товара через принадлежащие ему магазины.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка тем показаниям, которые свидетели дали в судебном заседании. Оснований не соглашаться с этой оценкой у судебной коллегии не имеется.

Вопреки мнению защитника, описание в приговоре тех противоправных действий, за совершение которых Рыбальченко Ф.П. осужден, судом первой инстанции изложено в достаточной степени подробно, в хронологическом порядке совершенных им действий и каких-либо сомнений и неясностей не вызывает.

Так, факт продажи в принадлежащем Рыбальченко Ф.П. магазине алкогольной продукции с использованием заведомо поддельных федеральных специальных марок полностью доказан в результате проведения двух проверочных закупок 24 октября 2016 года и 24 января 2017 года, в ходе которых покупателями ФИО3 и ФИО1 соответственно были приобретены по одной бутылке спиртосодержащей жидкости с этикеткой коньяка ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Какой-либо необходимости в допросе ФИО3, о явке которого стороны не просили, у суда не имелось, поскольку факт продажи указанной алкогольной продукции 24 октября 2016 года продавцом магазина Рыбальченко Ф.П. по указанию последнего, был доказан и подтвержден письменными материалами и никем из участников процесса не оспаривался.

Вопреки доводам защитника, свидетель ФИО1 в судебном заседании подробно рассказала об обстоятельствах приобретению ею бутылки коньяка ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в магазине ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ИП Рыбальченко Ф.П. 24 января 2017 года и сообщила, что составление соответствующего акта, а также процедура опечатывания приобретенной ею и выданной сотруднику полиции алкогольной продукции происходило в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Лишь иные документы были впоследствии составлены в г. Ростове-на-Дону.

Кроме того, в ходе проведенных в рамках данного уголовного дела обысков, в том числе по месту жительства самого Рыбальченко Ф.П. и в его магазинах, была обнаружены алкогольная продукция, среди которой находилось 850 бутылок, оклеенных заведомо для осужденного поддельными федеральными специальными марками.

Указанные действия Рыбальченко Ф.П. суд обоснованно квалифицировал по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ – как использование для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных федеральных специальных марок.

Доводы защитника о том, что действия Рыбальченко Ф.П. могли быть квалифицированы по ст. 171.3 УК РФ, которая введена в уголовный кодекс позже совершения им преступлений, в связи с чем содеянное осужденным является лишь административным правонарушением и не могло быть квалифицировано по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство, являются ошибочными и подлежат безусловному отклонению.

Действия Рыбальченко Ф.П. отнюдь не содержат в себе признаков административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.17 КРФоАП и обоснованно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 1 ст. 171 УК РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

Усиление законодателем ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции без лицензии не может влечь за собой освобождение виновного от ответственности лишь потому, что он совершил аналогичные действия до введения в закон указанной специальной нормы.

Также обоснованно судом квалифицированы действий осужденного по ч. 1 ст. 180 УК РФ поскольку Рыбальченко Ф.П. незаконно и неоднократно использовал чужой товарный знак – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства произошедшего, суд первой инстанции дал верную оценку действиям Рыбальченко Ф.П., квалифицировав их по ч. 4 ст. 327.1, ч. 5 ст. 171.1, ч. 4 ст. 327.1, ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 171 УК РФ. Суд апелляционной инстанции с этой оценкой соглашается и не усматривает оснований для квалификации действий осужденного по иным статьям.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести в приговор изменения в части осуждения Рыбальченко Ф.П. за указанные действия, поскольку приходит к выводу о том, что умысел осужденного на использование заведомо поддельных федеральных специальных марок был единым в обоих случаях и преследовал цель реализации контрафактной алкогольной продукции под видом сертифицированной, подлинной.

Кроме того, суд необоснованно изменил редакцию указанной статьи, указав об осуждении Рыбальченко Ф.П. по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 21.12.2013 № 365-ФЗ, тогда как обвинение ему было предъявлено в редакции Федерального закона от 31 декабря 2014 года № 530-ФЗ, которая соответствовала времени совершения преступлений и положение Рыбальченко Ф.П. ничем не ухудшала.

В связи с изложенным действия Рыбальченко Ф.П., связанные с использованием заведомо поддельных федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции, изъятой в ходе проверочных закупок, а также в ходе обысков по месту его жительства и работы, квалифицированные как два преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 327.1 УК РФ, необходимо квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 327.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 31 декабря 2014 года № 530-ФЗ.

Правильно исключив из объема обвинения Рыбальченко Ф.П. по ч. 4 ст. 171.1 УК РФ квалифицирующий признак перевозки алкогольной продукции, суд первой инстанции не учел, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не были установлены также и время, место и иные обстоятельства приобретения Рыбальченко Ф.П. той алкогольной продукции, которая была изъята у него в ходе проведенных обысков, в связи с чем указанный квалифицирующий признак приобретения немаркированной алкогольной продукции также подлежит исключению из осуждения Рыбальченко Ф.П. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 171.1 УК РФ со снижением назначенного наказания за данное преступление.

Кроме того, на момент пересмотра данного уголовного дела в апелляционной инстанции истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 180 и ч. 5 ст. 171.1 УК РФ, которые относятся к категории преступлений небольшой тяжести и были совершены Рыбальченко до 3 апреля 2017 года.

В связи с изложенным, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ Рыбальченко Ф.П. должен быть освобожден от наказания, назначенного за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 180 и ч. 4 ст. 171.1 УК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, а указание о назначении Рыбальченко Ф.П. окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ – подлежит исключению из резолютивной част приговора.

Наказание Рыбальченко Ф.П. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, в том числе состояния его здоровья, наличия установленной инвалидности II группы, положительной характеристики, то есть все те обстоятельства, на которые ссылается защитник осужденного, и пришел к выводу о возможности не назначать осужденному дополнительные виды наказания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судом учтено наличие несовершеннолетних детей у Рыбальченко Ф.П., о чем указано как во вводной, так и в описательно-мотивировочной части приговора.

Назначенное осужденному основанное наказание в виде лишения свободы со штрафом справедливо, его размер определен судом в пределах санкций, с учетом требований тех норм уголовного закона, которые подлежат применению в данном случае.

Доводы защитника о неверном назначении Рыбальченко Ф.П. наказания в виде лишения свободы со штрафом, основаны на ошибочном понимании норм уголовного закона и подлежат отклонению, в том числе с учетом вносимых в приговор изменений.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ либо возможности исправления осужденного при условном осуждении суд первой инстанции не усмотрел.

Суд апелляционной инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, связанных с реализацией населения контрафактной алкогольной продукции, качество которой вызывает обоснованные и подтвержденные экспертными исследованиями опасения, также приходит к выоду о том, что единственным видом наказания, с помощью которого будет достигнуты его цели и восстановлена социальная справедливость будет лишение свободы.

Судом верно, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, определен вид исправительного учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать наказание в виде лишения свободы, как колония-поселение.

Приговор является законным, обоснованным, назначенное наказание – справедливым, в связи с чем оснований для его изменения, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Азовского городского суда Ростовской области от                        30 января 2019 года в отношении Рыбальченко Ф.П. изменить:

- исключить квалифицирующий признак приобретения немаркированной алкогольной продукции из осуждения Рыбальченко Ф.П. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 171.1 УК РФ, смягчив назначенное по нему наказание в виде штрафа до 150 000 рублей;

- на основании п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освободить Рыбальченко Ф.П. от наказания, назначенного за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 180 и ч. 4 ст. 171.1 УК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

- действия Рыбальченко Ф.П., связанные с использованием заведомо поддельных федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции, изъятой в ходе проверочных закупок, а также в ходе обысков по месту его жительства и работы, квалифицированные как два преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 327.1 УК РФ, квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 327.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2014 года № 530-ФЗ), по которому назначить Рыбальченко П.Ф. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении;

- исключить из резолютивной части приговора указание о назначении Рыбальченко Ф.П. окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

В остальной части приговор Азовского городского суда Ростовской области от 30 января 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Липина С.В. в интересах осужденного Рыбальченко П.Ф. – без удовлетворения.

Председательствующий: