Решение по делу № 22-1/2023 (22-3614/2022;) от 25.04.2022

Мотивированный апелляционный приговор изготовлен 27 марта 2023 года. Председательствующий Карпенко А.В. Дело № 22-1/2023

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Екатеринбург 21 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Ракимовой С.С., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Масляковой Т.А.,

с участием:

прокуроров - помощников Свердловского транспортного прокурора Левкина Р.Ю. и Кондакова Н.Н.,

осужденного Жминько Г.Ю., его защитника – адвоката Корякиной Т.А.,

осужденного Поздеева А.В., его защитника – адвоката Будлянской О.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденных Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., адвоката Дибаева Н.Р. на приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 28 сентября 2021 года, которым

Жминько Григорий Юрьевич,

родившийся <дата>,

в <адрес>, гражданин Российской Федерации,

имеющий среднее полное образование, в браке не состоящий,

имеющий на иждивении малолетнего ребенка, военнообязанный,

зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>,

ранее не судимый,

осужденный 10 сентября 2019 года Ревдинским городским судом Свердловской области (с учетом апелляционного определения Свердловского областного суда от 19марта 2021 года) по ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден по п.п. «а, б» ч.3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 9годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 10 сентября 2019 года (с учетом апелляционного определения Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) окончательно Жминько Г.Ю. назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором

Поздеев Андрей Вячеславович,

родившийся <дата>,

в <адрес>, гражданин Российской Федерации,

имеющий среднее специальное образование, в браке не состоящий,

имеющий на иждивении трех малолетних детей, родившихся <дата>, <дата>, <дата>, работающий подсобным рабочим ..., военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>,

ранее не судимый,

осужденный 10 сентября 2019 года Ревдинским городским судом Свердловской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 5 годам лишения свободы; кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14декабря 2021 года наказание смягчено до 4 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

осужден по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к9годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10сентября 2019 года (с учетом апелляционного определения Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) окончательно Поздееву А.В. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ракимовой С.С., выступления осужденных Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., адвокатов Корякиной Т.А. и Будлянской О.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, прокуроров Левкина Р.Ю. и Кондакова Н.Н., возражавших против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. признаны виновными в незаконном сбыте 21 февраля 2018 года группой лиц по предварительному сговору Ф. наркотического средства диацетилморфина (героина), 6-моноацетилморфина, ацетилкодеина, общей массой 0,536 грамма, то есть в значительном размере.

Осужденные Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. в суде вину в совершении преступления, за которое осуждены, не признали.

В апелляционной жалобе адвокат Дибаев Н.Р. просит приговор отменить, оправдать Жминько Г.Ю. за недоказанностью вины в совершении преступления. В обоснование защитник указывает на то, что на период сбыта наркотика Ф. Жминько Г.Ю. находился в другом конце города, сотовый телефон «iPhone SE» был получен им 21 февраля 2018 года и не мог быть использован в преступных целях, так как требовал регистрации; документы, представленные государственным обвинителем в суде от компании Apple, являются недопустимым доказательством, поскольку оформлены ненадлежащим образом, за пределами срока предварительного расследования, не имеют ясных и достоверных реквизитов, а также печати организации, выдавшей документы; после задержания Жминько Г.Ю. изъятый у него телефон находился в свободном доступе, им могли воспользоваться, в том числе и для фальсификации доказательств, поскольку он не был помещен в камеру хранения; рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» датирован 25 июня 2018 года, хотя само это мероприятие было окончено 21 февраля 2018 года, при этом в рапорте не отражены данные, которые позволили бы идентифицировать Жминько Г.Ю., не указано, какое техническое средство применялось для фотофиксации, какое количество фотографий было получено; на фотографиях согласно рапорту, указаны события 21февраля 2018года, а в протоколе досмотра указана дата создания файлов 22 июня 2018года. Кроме того, Жминько Г.Ю. назначено чрезмерно суровое наказание, без учета всех смягчающих обстоятельств, его семейного положения, наличия близких и нетрудоспособных родственников, состояния его здоровья.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Жминько Г.Ю. просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить, в связи с недоказанностью его вины. В обоснование Жминько Г.Ю. приводит следующие доводы: из показаний сотрудников правоохранительных органов К. и Л. следует, что они видели, как Жминько что-то положил, либо поднял с земли, наблюдение велось на удаленном расстоянии, информация о причастности именно его к сбыту у сотрудников полиции отсутствовала; согласно протоколу осмотра места происшествия от 02 марта 2018 года, у него был изъят сотовый телефон «Vertex» с установленной СИМ-картой с абонентским номером <№>, в том числе на данный номер телефона Ф. отправил СМС с заказом наркотического средства, вместе с тем в изъятом у него дома телефоне «Vertex» находилась СИМ карта с другим абонентским номером (<№>), при осмотре телефона специалист в области технических средств не участвовал; его следов на телефоне не обнаружено, экспертиза не назначалась, действий на установление IMEI не проводилось; из детализации по абонентскому номеру <№>, принадлежащему Жминько, следует, что абонентский номер в утреннее время 21 февраля 2018 года находился в пределах базовой станции <адрес>, что опровергает представленные государственным обвинителем данные о регистрации учетной записи в телефоне в вечернее время.

В суде апелляционной инстанции Жминько Г.Ю. указал на то, что судебное разбирательство проведено с многочисленными нарушениями уголовно-процессуального закона, с обвинительным уклоном, приговор основан на недопустимых доказательствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Поздеев А.В. просит приговор отменить как незаконный, уголовное преследование в отношении него прекратить ввиду непричастности к данному преступлению и недоказанности вины. Судебное следствие проведено неполно, с обвинительным уклоном, суд препятствовал в исследовании ряда документов, на которых основывалась защита, в результате чего он был лишен возможности доказывать свою невиновность, а также на справедливое и законное разбирательство.

В обоснование Поздеев А.В. приводит следующие доводы: выводы суда о его виновности в совершении преступления основаны на недостоверных, противоречивых доказательствах, не указаны место, время и обстоятельства, когда он вступил в какой-либо сговор, основаны на предположениях выводы суда о том, что он совместно со ЖминькоГ.Ю. действовали группой лиц по предварительному сговору, занимались фасовкой наркотических средств, приискивали потребителей; не доказан корыстный мотив, поскольку у него имелись денежные средства от продажи квартиры; не установлены обстоятельства приобретения наркотического вещества; не доказано, что денежные средства от незаконного сбыта наркотических средств переводились на его банковские карты; следствием указан один известный приобретатель – Ф. и один перевод на КИВИ-кошелек по номеру <№>, других каких-либо денежных переводов не установлено; не установлено, какое отношение имеют к Ф. его банковские карты ПАО «Почта Банк», оформленные после 21 февраля 2018 года; апелляционным определением от 19 марта 2021 года было установлено, что в телефоне «LG» с абонентским номером <№>, которым он пользовался, никакой информации, связанной с незаконным сбытом наркотических средств, не обнаружено, как и в принадлежащем А. телефоне «Джинга»; необоснованно суд сослался в качестве доказательств на изъятые в ходе осмотра жилища Жминько Г.Ю. 10 СИМ карт, которые по приговору от 10 сентября 2019 года были уничтожены; сотовый телефон «Айфон» с СИМ картой «Мегафон» абонентский номер <№>, мобильный телефон «Вертекс» с СИМ картой «МТС» абонентский номер <№>, мобильный телефон «LG» с СИМ картой «Мегафон», абонентский номер <№>, мобильный телефон «Джинга» с СИМ картой «МТС» и «Теле-2» в судебном заседании не исследовались, хотя все доказательства должны быть непосредственно исследованы в судебном заседании. В заключении экспертизы № 31 от 20 марта 2018 года не указано никаких фрагментов полимерных пакетов и фольгированной бумаги. Суд указал в приговоре, что Жминько Г.Ю., используя весы, произвел взвешивание наркотического средства, которое впоследствии приобрел Ф., а именно, состоящего из трех наркосодержащих компонентов: диацетилморфина (героина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, однако по заключению экспертизы № 31 от 20 марта 2018 года установлены только два составляющих в веществе: диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин, то есть фигурирует другая смесь, следовательно, то вещество, которое приобрел Ф., не могло быть взвешено по месту проживания ЖминькоГ.Ю. с помощью тех весов, которые были изъяты у него 02 марта 2018 года.

Кроме этого Поздеев А.В. приводит следующие доводы:

имеются расхождения в указании упаковки наркотического средства, в приговоре указано, что после взвешивания вещества массой 0,536 грамм, оно было упаковано в фольгу и полимерную пленку серого цвета, тогда как Ф. говорил о том, что сверток, который он поднял, был черного цвета;

противоречиво приведены сведения относительно места «закладки», которую поднял Ф., в рапорте (т.1 л.д. 119) указано, что это за колонной в выемке дома, однако в приговоре указано, что Жминько Г.Ю. поместил наркотические вещества в тайник, расположенный у подвальной овощной ямы;

свидетель Ф. (как было установлено апелляционным определением от 19 марта 2021 года) подтвердил только то, что информацию о месте «закладки» он получил по телефону, других сведений, которые могут указывать на его причастность к сбыту наркотического средства, не сообщил;

подлежат исключению из приговора показания сотрудников полиции К. и Л., поскольку сбор доказательств оперативными сотрудниками законом не предусмотрен; свидетель К. не смог пояснить основания проведения ОРМ «Наблюдение», соответствующих документов суду не представлено, есть только рапорт Л., который не является доказательством по делу; в приговоре не дано надлежащей оценки показаниям К., суд не указал, почему принял во внимание показания, данные на предварительном следствии, а не в суде;

свидетель Л. показал, что из объяснений Жминько в ходе ОРМ «Опрос» узнал о причастности к преступлению 21 февраля 2018 года Поздеева, поэтому показания свидетеля Л. не могут являться доказательством по делу и ссылаться на его показания суд в приговоре не мог; по указанной причине решение уже было принято апелляционной инстанцией 19 марта 2021 года, из описательно-мотивировочной части приговора от 10 сентября 2019 года были исключены показания В., М., Г.;

из показаний свидетеля Л. следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены датой, когда были запрошены следователем – 25 июня 2018года, но согласно Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, все процессуальные документы, протоколы, рапорта датируются той датой, когда было проведено следственное действие; рапорта оформлены спустя 4 месяца после события преступления и не имеют печати регистрации в дежурной части отдела полиции; рапорт о проведении ОРМ «Наблюдение» содержит информацию о событии от 21 февраля 2018года с приложением диска с фотографиями (т. 1 л.д. 131), постановление о передаче результатов ОРД вынесено 25 июня 2018 года, фотографии, содержащиеся на диске, не получили оценки и не отражены в приговоре; версия органов следствия о том, что у сотрудников полиции имелись описания Жминько и Поздеева, а также оперативная информация об их причастности к незаконному обороту наркотических средств, не была подтверждена в суде;

в приговоре неверно указаны адреса его регистрации и места жительства, необоснованно указано на наличие опасного рецидива преступлений;

экспертиза № 54 назначена следователем с нарушением ч. 3 ст. 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 19-31), он и его защитник с постановлением о назначении экспертизы своевременно не ознакомлены, чем были нарушены его права, в том числе заявить отвод эксперту, задавать вопросы и другие, в заключение является недопустимым доказательством;

свидетели Н. и О. - понятые подтвердили факт изъятия у Ф. телефона и свертка на <адрес>, на железнодорожном вокзале при изъятии у Ф. тех же самых свертка и телефона участвовали другие понятые П. и Д., которые не могут быть свидетелями, так как были приглашены в качестве понятых при повторном изъятии одних и тех же предметов;

необоснованно суд сослался на показания свидетеля Н., подтвердившего лишь факт задержания Ф., при этом суд не привел в приговоре, каким образом эти показания подтверждают вину подсудимых, противоречия не устранены; в приговоре не отражены значимые обстоятельства дела, установленные в ходе допроса свидетеля Н., который показал, что все действия были на перекрестке <адрес> и <адрес> на углу розового дома, что помимо свертка был изъят и телефон, что Ф. уже был задержан, когда к нему подошли сотрудники полиции, и что он не видел, как и где поднял сверток Ф.; показания свидетеля П. и протокол личного досмотра Ф. (т. 1 л.д. 150-150а) подлежат исключению из приговора, так как данное следственное действие не нашло своего подтверждения;

в приговоре приведены в неполном объеме показания свидетелей О. и П. (понятых), имеющиеся в показаниях противоречия не устранены; не был допрошен второй понятой Д., он был лишен возможности задать вопросы свидетелю, чем было нарушено его право на защиты

протокол осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 91-100), согласно которому осмотрена квартира Жминько Г.Ю., оформлен с нарушением Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как квартира не является местом происшествия, осмотр проведен без разрешения суда, отсутствовал специалист, участие которого при выемке электронных носителей является обязательным; предметы, изъятые в жилище Жминько, не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку не были переданы следователю в установленном законом порядке, телефон «Vertex» при изъятии не упаковывался, после изъятия находился в свободном доступе, передавался оперуполномоченному до осмотра его следователем.

Кроме этого, Поздеев А.В. указывает на то, что необоснованно суд сослался в приговоре на ответы ПАО «МТС» от 04 мая 2018года, осмотр которых проведен следователем в нарушение требований закона без понятых и видеофиксации; в суде было установлено, что во время совершения инкриминируемого им с Жминько преступления согласно детализации, используемые ими номера телефонов (<№>, <№>), находились в другом месте, суду не представлен источник, с которого следователь скопировал информацию на диски, электронные документы не подписаны электронной цифровой подписью.

Суд, сослался на ответ ПАО «МТС» (т. 4 л.д. 130), однако согласно протоколу судебного заседания, данный лист дела не исследовал в судебном заседании; сим-карта с абонентским номером <№>, на который, согласно приговору, Ф. заказал наркотическое средство, не изымалась и в уголовном деле отсутствует как вещественное доказательство. Ответы ПАО «МТС» не являются доказательствами по делу, так как не признаны таковыми соответствующим постановлением в ходе предварительного следствия.

Телефон «Айфон 4 s» незаконно был возвращен Ф., хотя был признан вещественным доказательством по делу, и на содержащихся в нем сведениях строится обвинение.

Суд исследовал, но не дал надлежащей оценки ряду доказательств, 10 сим-карт были уничтожены по приговору по делу № 1-189/2019, содержимое телефона «Vertex» не исследовалось, судом не установлено, кем использовался номер <№>, на который Ф. делал заказ; не устранено противоречие по времени использования сим-карты с указанным номером в телефоне «Vertex», так как, согласно протоколу осмотра предметов от 27 мая 2018 года (т. 4 л.д. 131-149), телефон был изъят 02 марта 2018 года с 04:10 до 06:00 утра, в то время как в протоколе осмотра предметов имеются сведения, что СИМ карта <№> находилась в этом телефоне по 02 марта 2018 года, но эта сим-карта в ходе осмотра жилища Жминько не изымалась и в телефоне не находилась.

Кроме этого, Поздеев А.В. указывает на нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в том, что в ходе предварительного следствия ему 4 раза предъявляли обвинение, при этом 20 августа 2018 года Свердловский транспортный прокурор признал обвинение от 17 июля 2018 года незаконным и вынес требование об устранении нарушений закона, в котором указано, что в отношении него следствие не располагает достаточными доказательствами причастности и вины в совершении преступной деятельности, после этого следствие без каких-либо доказательств самостоятельно распределило роли в совершении преступления, обвинение построено на предположениях.

Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей – сотрудников полиции, которым поручали представить документы из детского сада, необоснованно не допрошены работники детского сада, при этом в опровержение его алиби суд сослался на непроверенные сведения, представленные прокурором в нарушение ст. 87 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В приговоре от 25 апреля 2018 года указано, что наркотическое средство Ф. сбыло неустановленное лицо, что свидетельствует о том, что никакого ОРМ «Наблюдение» в отношении Жминько и Поздеева не проводилось.

Кроме того, Поздеев А.В. ссылается на то, что на всех стадиях производства по делу неоднократно нарушалось его право на защиту в силу отсутствия у него профессионального адвоката, а также ввиду его юридической неграмотности, приговор основан на множестве недопустимых доказательств, обвинение строится лишь на показаниях свидетелей – сотрудников полиции, заинтересованных в исходе дела. У него наркотические средства, весы, телефоны, сим-карты не изымались, понятые являются сотрудниками охраны на транспорте, выполняющие совместные функции с сотрудниками полиции, что ставит под сомнение их незаинтересованность.

Кроме того, Поздеев А.В. просит учесть, что в связи со смертью супруги он является единственным родителем трех детей, которые помещены в СРЦН <адрес>, просит применить отсрочку отбывания наказания до достижения младшим ребенком 14-ти летнего возраста.

В возражениях государственный обвинитель – старший помощник Свердловского транспортного прокурора Левкин Р.Ю. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п.п. 1, 2 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 и п. 1 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обвинительный приговор должен содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Согласно п. 2 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Постановленный в отношении Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. приговор данным требованиям закона не отвечает.

Суд, признав установленной вину Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. по п. «б» ч. 3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, установив в приговоре обстоятельства преступления, в совершении которого признал виновными осужденных, не исследовал ряд доказательств, в том числе об исследовании которых просила сторона защиты, оценки этим доказательствам не дал, в приговоре их содержание не привел.

Так, суд в приговоре при описании преступного деяния установил, что при совершении преступления подсудимыми использовались, в том числе сотовые телефоны «iPhone SE», «LG», «Jinga», несколько сим-карт, в том числе с номерами <№>, <№> и ряд других, банковские карты ПАО «Почта банк», ПАО «Сбербанк» и других банков, несколько киви-кошельков с указанием их номеров. В то же время в описательно-мотивировочной части приговора суд не привел содержание доказательств, протоколов осмотра этих предметов, некоторые из них в ходе судебного разбирательства, несмотря на ходатайства стороны защиты, не исследовал, свои выводы об использовании подсудимыми этих предметов (сим-карт, банковских карт, сотовых телефонов) для совершения преступления, в частности сбыта наркотика Ф. 21февраля 2018года, в приговоре не обосновал. Таким образом, суд при описании события преступления допустил существенные противоречия, не дал надлежащей оценки исследованным доказательствам, ряд доказательств не исследовал, и без приведения содержания доказательств пришел к необоснованным выводам об обстоятельствах совершения подсудимыми преступления.

При таких обстоятельствах признать приговор законным и обоснованным нельзя, поскольку судом допущены существенные нарушения закона, устранить которые путем внесения изменений в приговор не представляется возможным, в связи с этим приговор подлежит отмене.

Кроме этого, судом допущен ряд других нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов. Так, в резолютивной части приговора суд, признав Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. виновными по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не указал о назначении им наказания; при назначении Поздееву А.В. наказания суд обоснованно в отличие от предыдущего приговора не учел у него рецидив преступлений в качестве отягчающего наказание обстоятельства, в то же время при тех же смягчающих обстоятельствах назначил такое же наказание.

Допущенные судом первой инстанции нарушения устранимы в суде апелляционной инстанции и в соответствии со ст. 389.23 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, отменяя приговор, судебная коллегия считает необходимым постановить новый приговор по существу предъявленного Жминько Г.Ю. и Поздееву А.В. обвинения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что ЖминькоГ.Ю. и Поздеев А.В. совершили незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Преступление совершено ими в г. Ревда Свердловской области при следующих обстоятельствах.

В неустановленное время ЖминькоГ.Ю. и Поздеев А.В., достоверно зная, что на территории Российской Федерации незаконный оборот наркотических средства запрещен действующим законодательством, вступили между собой в преступный сговор, направленный на получение материальной выгоды путем незаконного приобретения, хранения и незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц на территории г.Ревда Свердловской области посредством тайников-«закладок» бесконтактным способом. Действуя по предварительному сговору в целях незаконного сбыта наркотических средств, ЖминькоГ.Ю. по договоренности с Поздеевым А.В. распределили между собой преступные роли, согласно которым Жминько Г.Ю. взял на себя роль приискания источников незаконного приобретения наркотических средств, приобретения их совместно с Поздеевым А.В., незаконного хранения совместно приобретенных наркотических средств по месту своего проживания, взвешивания и расфасовки на более мелкие партии в удобные для незаконного сбыта упаковки, совместного с Поздеевым А.В. доставления расфасованных наркотических средств к месту незаконного сбыта и помещения их в тайники, передаче информации через программу для мгновенного обмена сообщениями «смс» приобретателям о местонахождении тайников, получение через платежный сервис «QIWI кошелек» АО«КИВИ-банк» денежных средств, полученных в результате незаконного сбыта наркотических средств.

Поздеев А.В., действуя группой лиц по предварительному сговору со ЖминькоГ.Ю., взял на себя преступную роль по совместному незаконному приобретению наркотических средств и их доставлению к месту их незаконного сбыта совместно со Жминько Г.Ю., осуществлению наблюдения на месте размещения «закладки» с наркотическим средством в тайник Жминько Г.Ю., чтобы при появлении на данном месте посторонних лиц предупредить об этом последнего.

В феврале 2018 года, точные дата и время следствием не установлены, в неустановленном месте Жминько Г.Ю. совместно с ПоздеевымА.В., действуя по предварительному сговору, осуществляя свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, приобрели вещество, содержащее в своем составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,536 грамма, то есть в значительном размере, которое стали незаконно хранить с целью дальнейшего незаконного сбыта посредством тайника на территории г. Ревда Свердловской области.

Далее в феврале 2018 года Жминько Г.Ю., выполняя отведенную ему роль в составе группы лиц по предварительному сговору с Поздеевым А.В., с целью незаконного сбыта, находясь по месту проживания по адресу: <адрес>, используя электронные весы, произвел взвешивание вещества, содержащего в своем составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,536 грамма, которое упаковал для последующего незаконного сбыта в сверток из фольги и поместил во фрагмент полимерной пленки.

Продолжая реализацию единого преступного умысла, направленного на незаконный сбыт вышеназванного наркотического средства, 21 февраля 2018 года в период с 08:20 до 11:00 ЖминькоГ.Ю. и Поздеев А.В., действуя группой лиц по предварительному сговору прибыли к участку местности, расположенному у дома № <адрес>, где Жминько Г.Ю., действуя по предварительному сговору с Поздеевым А.В., поместил в тайник, расположенный у подвальной овощной ямы, вещество, содержащее наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,536 грамма, в значительном размере. При этом Поздеев А.В., находясь в непосредственной близости, осуществлял наблюдение на месте размещения «закладки» с наркотическим средством в тайник, чтобы при появлении посторонних лиц, способных воспрепятствовать «закладке», предупредить об этом ЖминькоГ.Ю.

21 февраля 2018 года в период с 11:17 до 11:49 Жминько Г.Ю., действуя группой лиц по предварительному сговору с Поздеевым А.В., при помощи мобильного устройства «Vertex» IMEI 1 «<№>» IMEI 2 «<№>» со вставленной в него сим-картой оператора сотовой связи ПАО «МТС», имеющий абонентский номер «+<№>», через программу для мгновенного обмена сообщениями «смс» на абонентский номер оператора сотовой связи ПАО «Мегафон» «+<№>», находящийся в пользовании Ф., направили номер платежного сервиса «QIWI кошелек» «<№>», на который необходимо осуществить перечисление денежных средств. После поступления в 12:09 21 февраля 2018 года от Ф. на указанный номер КИВИ-кошелька денежного вознаграждения в сумме 1500 рублей в счет приобретаемого наркотического средства Жминько Г.Ю. совместно с Поздеевым А.В. сообщили Ф. адрес о месте нахождения тайника «закладки» возле подвальной овощной ямы, расположенной у дома № <адрес>, с находящимся в нем веществом, содержащим в своем составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,536 грамма, то есть в значительном размере. Тем самым ЖминькоГ.Ю. и ПоздеевА.В., действуя группой лиц по предварительному сговору, совершили все действия, направленные на незаконный сбыт вышеназванного наркотического средства.

В этот же день, в период с 12:35 до 12:36, Ф., находясь у подвальной овощной ямы, расположенной возле дома № <адрес>, извлек из ранее оборудованного Жминько Г.Ю. совместно с Поздеевым А.В. тайника вещество, содержащее в своем составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,536грамма, то есть в значительном размере, тем самым незаконно его приобрел.

Далее в 12:40 21 февраля 2018 года в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» сотрудниками полиции был задержан Ф., после чего в этот же день в период с 12:50 до 13:20 на участке местности у дома № 1 <адрес> обнаружен и изъят сброшенный Ф. при задержании сверток из фрагмента полимерной пленки серого цвета с находящимся внутри свертком из фольги, содержащим вещество, которое, согласно заключению эксперта № 27 от 06 марта 2018года и заключению эксперта № 54 от 08 мая 2018 года, содержит в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой, согласно справке об исследовании № 53 от 21 февраля 2018 года, не менее 0,536грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от01октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств, психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» является значительным размером.

На основании Списка 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 «Обутверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин относятся к наркотическим средствам.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации № 3-ФЗ «Онаркотических средствах и психотропных веществах» от 08 января 1998 года наркотические средства, подлежащие контролю в Российской Федерации, вносятся в «Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список 1)».

В суде Жминько Г.Ю. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал полностью, показал, что наркотическое средство не сбывал, 21 февраля 2018 года он находился по месту своей регистрации, никаких закладок не делал, Поздеев А.В. в утреннее время к нему не приходил. В тот день во время, когда по версии обвинения, происходил сбыт наркотического средства, утром курьерской службой ему доставили сотовый телефон «iPhone AppleSE», он занимался активацией данного телефона, потому что без регистрации «icioud» телефон не работает, кто-либо другой использовать данный телефон не мог.

Поздеев А.В. в суде отрицал свою причастность к инкриминируемому преступлению, показал, что утром 21 февраля 2018 года отводил своих детей Б. и У. в детский сад по ул. <адрес>, никаких «закладок», в том числе на ул.<адрес>, не делал и не помогал в этом Жминько Г.Ю.

Вместе с тем, судебная коллегия находит доводы Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., не признавших свою вину в незаконном сбыте наркотического средства, не состоятельными, поскольку их доводы о непричастности к совершению преступления опровергаются исследованными доказательствами.

В ходе судебного заседания наряду с допросом их в суде правомерно с соблюдением положений ч.3 ст.281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации были оглашены показания свидетелей – сотрудников полиции оперуполномоченных отдела по контролю за оборотом наркотиков К. и Л., данные ими в ходе предварительного следствия.

Будучи допрошенным в суде, свидетель К. показал, что в связи с поступлением информации о причастности Жминько и Поздеева к незаконному сбыту наркотиков посредством «закладок» было организовано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого установлено как Поздеев А.В. и Жминько Г.Ю., встретившись, доехали на такси до адреса, где оборудовали «закладку», из которой позднее Ф. поднял наркотическое средство и был задержан. В связи с давностью событий свидетель запамятовал некоторые моменты, но после оглашения его показаний, данных в ходе предварительного следствия, полностью их подтвердил (т. 4 л.д. 240-244, т. 11 л.д. 29).

Так, свидетель К. в ходе предварительного следствия показал, что до 21февраля 2018 года в отдел полиции поступила оперативная информация о том, что Жминько Г.Ю., проживающий по адресу: <адрес>, и ПоздеевА.В., проживающий по адресу: <адрес>, занимаются незаконным сбытом наркотических средств «героина» бесконтактным способом, путем «закладок» на территории г. Ревда, фасовкой наркотиков занимаются по месту жительства Жминько Г.Ю., куда утром 21 февраля 2018 года должен прибыть ПоздеевА.В. для осуществления совместного сбыта. Для проверки данной информации в целях выявления и пресечения преступной деятельности 21 февраля 2018года было организовано и проведено совместно с оперуполномоченным Л. оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого с 7:00 велось с частичной фотофиксацией наблюдение за домом по месту жительства Жминько Г.Ю., и установлено, что около 07:46 в подъезд № 2 вышеназванного дома зашел Поздеев А.В. (описание и приметы которого имелись в отделе), в 8:15 во двор дома заехала автомашина с опознавательными знаками такси, через пять минут из подъезда вышли и сели в эту машину Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В., которые проехали до ул. <адрес>, где вышли из автомобиля, около 10:00 подошли к торцу дома № <адрес>, Жминько Г.Ю. наклонился и что-то положил или поднял, а Поздеев А.В. в это время производил манипуляции с сотовым телефоном, а также оборачивался и смотрел по сторонам в целях вычисления лиц, возможно, наблюдавших за ними. После этого Жминько Г.Ю. и ПоздеевА.В. скрылись от наблюдения. В ходе продолжения наблюдения за участком местности, где Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. поместили «закладку» с наркотическим средством, был установлен Ф., который в тот же день в 12:36, подъехав на автомашине «Форд», вышел и прошел к торцу дома № <адрес>, приблизился к колоннам дома, где расположены подвальные ямы, в то место, где ранее наклонялся Жминько Г.Ю., откуда Ф., наклонившись, поднял из-за колонны сверток из полимерной пленки серого цвета, после чего по пути к автомобилю был задержан, при задержании, увидев сотрудников полиции, Ф. выбросил поднятый им сверток, который впоследствии был изъят в ходе осмотра места происшествия. Материал проверки в отношении Ф. был передан в ОД ЛО МВД России на ст.Екатеринбург-Пассажирский для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в отношении Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. была продолжена оперативная работа, они были задержаны 02 марта 2018 года.

Свидетель Л., будучи допрошенным в суде об обстоятельствах проведения 21 февраля 2018 года оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в ходе которого был задержан Ф., поднявший «закладку», оборудованную перед этим Жминько Г.Ю. совместно с Поздеевым А.В., а также, будучи допрошенным в ходе предварительного следствия, дал показания, аналогичные показаниям свидетеля К. При этом из показаний свидетеля Л. следует, что за ЖминькоГ.Ю. и Поздеевым А.В. в тот день наблюдение велось непрерывно, до того момента пока ЖминькоГ.Ю. и Поздеев А.В. положили сверток по ул. <адрес>, затем им удалось скрыться, а за местом, где была ими оборудована «закладка» продолжено наблюдение.

Аналогичные сведения о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении ЖминькоГ.Ю. и Поздеева А.В., задержании Ф. и изъятии наркотического средства Л. указал в соответствующих рапортах (т. 1 л.д. 131-132, 133-134, 224-225). Кроме этого, свидетель Л. показал в суде, что результаты оперативно-розыскной деятельности были им направлены той датой, когда их запросил следователь, - 25 июня 2018 года (т. 4 л.д. 245-250, т. 11 л.д. 74-82).

В подтверждение проводившейся в ходе «наблюдения» частичной фотофиксации оперативными сотрудниками с материалами оперативно-розыскного мероприятия предоставлен диск с двумя фотографиями, на которых зафиксировано как мужчина, по показаниям свидетелей - Поздеев А.В., в 7:46 21 февраля 2018 года заходит в подъезд по месту жительства Жминько Г.Ю., на второй фотографии зафиксированы два идущих по улице мужчины со спины. Оснований для признания недопустимым доказательством диска с фотографиями не имеется, поскольку эти фотографии являются лишь дополнением к показаниям свидетелей Л. и К. и могут быть оценены в совокупности.

Свидетель М. показал, что в 2018 году работал заместителем начальника ОНК ЛО МВД России на ст. Екатеринбург-Пассажирский, в связи с наличием информации о том, что Ф. является наркозависимым и намерен приобрести наркотическое средство через «закладку», было проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого было установлено, что Ф. поднял «закладку» с героином по ул.<адрес>, после чего был задержан. Также проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении Жминько Г.Ю., поскольку имелась информация о причастности его к незаконному сбыту наркотиков посредством «закладок» в г. Ревда, в начале марта 2018 года сотрудниками отдела наркоконтроля тот был задержан.

Аналогичные сведения М. указал в рапорте о проводимых оперативно-розыскных мероприятиях, в ходе которых был задержан Ф., впоследствии 02 марта 2018 года в квартире по месту жительства Жминько Г.А. изъят сотовый телефон «Vertex», в котором использовалась сим-карта с номером, на который были перечислены деньги за наркотическое средство (т. 1 л.д. 219).

Вопреки доводам стороны защиты, показания свидетелей - сотрудников полиции полны, последовательны, дополняют друг друга, даны ими об обстоятельствах, ставших им известными в ходе служебной деятельности, причин для оговора ранее незнакомых Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю. у них не имелось, судебная коллегия таких оснований не усматривает. При этом свидетели Л. и К. дали показания об обстоятельствах, непосредственными очевидцами которых они являлись. Некоторая неполнота в показаниях свидетелей, данных ими в суде, обусловлена свойствами человеческой памяти и значительным временным промежутком, прошедшим после рассматриваемых событий. Судебная коллегия не находит каких-либо оснований не доверять показаниям свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия, когда сведения о сообщаемых ими событиях не были запамятованы, эти показания более детальны и подробны, в суде свидетели их полностью подтвердили, показания согласуются с письменными документами, составленными по результатам проводимых мероприятий и процессуальных действий, в ходе которых обнаружены и изъяты наркотические средства, и другие предметы, признанные вещественными доказательствами по делу.

Аналогичные сведения о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», проведенного в отношении Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. 21 февраля 2018 года, по результатам которого был задержан Ф., после того как поднял из оборудованной подсудимыми «закладки» наркотическое средство, указаны в рапортах, актах о проведении оперативно-розыскного мероприятия, других письменных документах.

В соответствии с постановлением от 21 февраля 2018 года результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Ф. предоставлены в ОД ЛО МВД России ст. Екатеринбург-Пассажирский (т. 1 л.д. 130).

Согласно рапорту оперативного дежурного ЛО МВД России на станции Екатеринбург-Пассажирский Т., в 13:15 21 февраля 2018 года в дежурную часть поступило сообщение о задержании в 12:40 Ф. (т. 1 л.д. 127).

Свидетель Ф. в суде, указав, что за давностью времени некоторые детали событий не помнит, по существу показал, что со своего сотового телефона списался со сбытчиком, у которого он ранее приобретал наркотики, спросил про возможность их приобретения, получил номер киви-кошелька, через киоск «Связной» перечислил деньги, после этого ему пришло смс-сообщение с адресом по ул. <адрес>, куда он приехал в дневное время, по описанию у торца дома поднял небольшой полиэтиленовый черный сверток, и вскоре был задержан сотрудниками полиции, изъявшими у него сотовый телефон и чек об оплате (т. 11 л.д. 40).

В соответствии с ч. 3 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно в суде были оглашены показания свидетеля Ф., данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым в декабре 2017 года он увидел объявление на заборе о продаже наркотика «героина» и номер телефона, который он записал в телефоне как «четвертый» (<№>), с того времени неоднократно писал на этот номер сообщения и приобретал через «закладку» наркотические средства «героин», деньги переводил на номер КИВИ-кошелька, который ему смс-сообщением направлял «четвертый», эти номера постоянно менялись. 20 февраля 2018 года «четвертый» в виде рассылки сообщил ему очередной новый номер КИВИ-кошелька. 21февраля 2018 года с целью приобретения наркотического средства он как делал до этого списался с «четвертым», тот направил ему другой номер КИВИ-кошелька «<№>», после этого он доехал до магазина «Связной» перевел на этот номер 1500рублей за 0,5 грамм героина, после чего на его телефон от «четвертого» пришло смс-сообщение с местом закладки: «<адрес> от светофора идешь в сторону ДК после подвальных ям за колонной в выемке кмс», где кмс – это полимерный комочек с наркотиком. Приехав в указанное место, за колонной он нашел и поднял сверток из черного полимерного пакета, который он не успел развернуть, поскольку был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра у него изъят сотовый телефон «iPhone 4 S» с абонентским номером «<№>». Ранее, когда он покупал у «четвертого» героин, тот был упакован в полимерный пакет – как мешок для мусора полупрозрачного черного цвета, внутри обернут фольгированной бумагой серебристого цвета. С «четвертым» всегда переписывался посредством смс-сообщений (т. 4 л.д. 195-197, 198-199).

После оглашения этих показаний Ф. их подтвердил полностью. Судебная коллегия принимает показания Ф., данные им в ходе предварительного следствия, как более подробные и детальные, в той части, которая подтверждается и не противоречит другим материалам дела. Каких-либо существенных противоречий между показаниями Ф. в суде и в ходе предварительного следствия не имеется. Неполнота показаний свидетеля в судебном заседании обусловлена свойством человеческой памяти забывать по истечении времени некоторые события. Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что по основным моментам, имеющим существенное значение, касающихся обстоятельств приобретения наркотического средства, показания Ф. каких-либо существенных противоречий между собой не имеют, в части сообщенных им номеров телефонов, киви-кошелька, адреса «закладки» подтверждаются письменными материалами дела.

Тот факт, что Ф. в своих показаниях сообщил о том, что оплату в «Связном» он произвел по адресу: ул. <адрес> или <адрес>, а согласно изъятому у него чеку, оплата произведена по адресу: ул. <адрес> не свидетельствует о недостоверности показаний свидетеля и не является неустранимым противоречием. Учитывая, что свидетель изначально говорил о том, что не помнит точного адреса оплаты им наркотического средства, а из представленных документов установлен конкретный адрес, то судебная коллегия находит установленным, что оплата была произведена по тому адресу, который указан в чеке об оплате, тем более эти адреса находятся в одном населенном пункте – в г. Ревда, на доступном для пешехода расстоянии друг от друга, в связи с чем свидетель мог их перепутать.

Ф. был осужден 25 апреля 2018 года приговором суда по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации за незаконное приобретение вышеуказанного наркотического средства, при этом приговором установлено, что оплату за наркотик Ф. произвел по адресу: ул. <адрес>. Несмотря на то, что приговор был постановлен в особом порядке, и не имеет преюдициального значения в отношении Жминько и Поздеева по настоящему делу, вместе с тем, согласие Ф. в суде с обвинением, в том числе с адресом оплаты наркотика, лишний раз подтверждает, что оплата им произведена по установленному настоящим приговором адресу. Кроме этого, судебная коллегия отмечает, что адрес оплаты Ф. наркотического средства в данном случае каким-либо образом на фактические обстоятельства содеянного подсудимыми не влияет.

Также не является неустранимым и имеющим существенное значение противоречие в показаниях свидетеля о том, что наркотик был завернут в пленку черного цвета, а согласно показаниям других свидетелей, в том числе К. и Л., заключениям эксперта, он описан как сверток из полимерной пленки серого цвета. Как из показаний Ф., так и из письменных документов следует, что у него изъят сверток из полимерного полупрозрачного материала (как мешок для мусора) темного цвета, разногласие в описании его оттенков – черного или серого (темно-серого) зависит от субъективной индивидуальной оценки цвета каждым человеком.

Судебная коллегия приходит к выводу, что показания свидетелей последовательны, подробны, согласуются между собой и другими исследованными доказательствами. При этом каких-либо мотивов и оснований для оговора подсудимых, со стороны указанных свидетелей не имеется, в том числе не усматривается мотивов и причин для оговора со стороны Ф.

Все обстоятельства, касающиеся проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе «Наблюдения», задержания Ф., изъятия наркотического средства, последующего задержания Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., изъятия сотовых телефонов и других предметов, признанных вещественными доказательствами, нашли отражение в протоколах и других письменных документах, соответствующих требованиям уголовно-процессуального закона и Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12августа 1995 года № 144-ФЗ. Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке на основании постановления уполномоченного лица предоставлены в орган расследования для принятия решения в порядке ст. 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 21 февраля 2018 года, осмотрен участок местности возле <адрес>, в <адрес>, где в пяти метрах от правого угла дома обнаружен и изъят полимерный сверток серого цвета, при изъятии сверток упакован и опечатан, соответствующая информация следует и из приложенной к протоколу фототаблицы (т. 1 л.д. 135-142). Протокол составлен с соблюдением требований ст. ст. 166, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, осмотр проведен и изъято наркотическое средство с участием двух понятых, в присутствии Ф., не оспаривавшего обстоятельства изъятия свертка, все участвующие лица в протоколе расписались, каких-либо замечаний ни от кого не поступило.

Согласно протоколу личного досмотра 21 февраля 2018 года, у Ф. изъяты квитанция № 4146773181 и сотовый телефон «iPhone 4 S» с сим-картой «Мегафон» с абонентским номером «<№>» (т. 1 л.д. 150-150а, 151).

Тот факт, что согласно фототаблице, приложенной к протоколу осмотра, на одной из фотографий зафиксировано, что сотовый телефон сразу же после задержания Ф. лежит на нем сверху, не опровергает принадлежность этого телефона Ф., а также не свидетельствует о незаконности последующего изъятия телефона в ходе его личного досмотра.

Согласно справке об исследовании № 53 от 21 февраля 2018 года и заключениям эксперта № 27 от 06 марта 2018 года и № 54 от 08 мая 2018 года, изъятое в ходе осмотра места происшествия в свертке вещество, которое, согласно показаниям свидетелей, сбросил Ф. при задержании, содержит в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,536 грамма (т. 1 л.д. 144-144а, 160-163, т. 2 л.д. 18-28). Тот факт, что при первоначальном исследовании в веществе не были установлены все виды наркотического средства, не свидетельствует о незаконности экспертиз. Каких-либо сомнений в том, что на исследование представлено именно то вещество, которое приобрел Ф. через «закладку», не имеется. Эксперты отмечают, что вещество поступило на исследование в упакованном, опечатанном виде, целостность упаковки не нарушена, упаковка содержит подписи участвующих в изъятии лиц. В ходе первоначальных исследований перед экспертом не стояла цель определить все составляющие компоненты смеси, на что эксперт указал в заключении. При проведении дополнительной сравнительной экспертизы № 54 эксперт сравнивал вещество, изъятое при задержании Ф., а также вещество, изъятое 02 марта 2018 года в автомобиле при задержании Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю., на предмет наполнителей и добавок, для этого применял комплекс дополнительных методик.

Вид и размер наркотического средства, изъятого 21 февраля 2018 года при задержании Ф., помимо справки о предварительном исследовании, установлены на основании отвечающих требованиям ст. 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации заключений экспертов. Эксперт отмечает, что на исследование и на экспертизу объекты поступили в упакованном, опечатанном виде, целостность упаковки не нарушена, имеются подписи должностного лица и понятых.

Согласно заключению эксперта № 31 от 20 марта 2018 года (т. 2 л.д. 113-116), на весах, изъятых в квартире Жминько Г.Ю., также обнаружены следы наркотического средства – героина, что наряду с обнаружением упаковочного материала (фрагментов полимерных мешков и фольги), аналогичного тому, в который был упакован сверток с наркотиком, извлеченный Ф. из «закладки», вместе с другими доказательствами также подтверждает причастность подсудимых к незаконному сбыту наркотических средств.

Какой-либо существенной неполноты в протоколе осмотра квартиры, влекущей недействительность процессуального действия, не содержится. Судебная коллегия полагает, что расхождение в количестве обнаруженных шприцев и полимерных пакетов, про изъятие которых указано в протоколе, и впоследствии описанных экспертом при проведении экспертизы, на допустимость в качестве доказательств экспертизы и протокола осмотра, не влияет. Эксперт отразил, что на исследование предметы поступили в опечатанном виде.

Согласно протоколам осмотра предметов от 12 марта 2018 года, 13 марта 2018года, 12 апреля 2018 года, осмотрен пакет внутри со свертком из полимерного материала темно-серого цвета, фольги серебристого цвета, бумаги белого цвета с веществом, являющимися наркотическими средствами, изъятым 21 февраля 2018 года в ходе осмотра места происшествия при задержании Ф. (т. 1 л.д. 166-167, т. 2 л.д.45-46, 47).

Свидетели Н. и О. в суде, а также, будучи допрошенными в ходе предварительного следствия, подтвердили свое участие 21 февраля 2018 года в качестве понятых, когда в их присутствии сотрудниками полиции при осмотре места происшествия по ул. <адрес>, изъяли со снежного покрова сверток серого цвета, который перед этим при задержании скинул на снег Ф., фамилию которого они узнали от сотрудников полиции (т. 11 л.д.43, т. 1 л.д. 192-192а; т. 11 л.д. 54, т. 1 л.д. 189-189а).

Свидетель П. подтвердил свое участие в качестве понятого в ходе личного досмотра Ф., изъятия у того сотового телефона и чека.

Согласно протоколу осмотра предметов, осмотрен изъятый 21 февраля 2018 года у Ф. сотовый телефон «iPhone 4 S» с сим-картой «Мегафон» с абонентским номером «<№>», в папке контакты абонентский номер «<№>» сохранен под именем «Четвертый», в приложении смс-сообщения содержится переписка между Ф. и «Четвертым» следующего содержания: от 20 февраля в 14:14 входящее сообщение от «Четвертого»: «<№> – в комментарии укажи свой ник»; в 18:15 исходящее сообщение от Ф. «работаешь?»; в 22:01 от «Четвертого» «мы работаем с 10, но из-за ваших непрекращающихся звонков и смс виснет программа загрузки адресов, убедительная просьба набраться терпения и дождаться рассылки, оповещающей об открытии»; от 21 февраля в 11:17 входящее смс-сообщение от «Четвертого» «Благодарим за терпение, работаем через 10 минут»; затем на просьбу Ф. «Четвертый» направляет номер киви-кошелька «<№>», затем Ф. сообщает об оплате 1500 рублей, на что от «Четвертого» приходит сообщение с адресом тайника: «<адрес> от светофора идешь в сторону ДК после подвальных ям за колонной в выемке кмс».

Протокол осмотра сотового телефона «iPhone 4 S» составлен с соблюдением положений уголовно-процессуального закона, к протоколу приложена фототаблица, на которой зафиксирована переписка посредством смс-сообщений, содержание которой описано в тексте протокола. Обязательного участия специалиста и производство видеосъемки (вместо фотосъемки) при осмотре сотового телефона закон не предусматривает. Телефон был осмотрен, приобщен в качестве вещественного доказательства, последующая передача телефона по принадлежности Ф. не влечет недопустимость в качестве доказательства протокола осмотра. При этом судебная коллегия отмечает, что телефон и содержащаяся в нем информация, которая нашла отражение в протоколе осмотра, не являются единственными и основополагающими доказательствами, представленными в материалах дела в качестве виновности осужденных.

Кроме этого, согласно протоколу, осмотрен изъятый у Ф. кассовый чек №4146773181 и приобщена к уголовному делу его копия, согласно показаниям Ф., это чек об оплате им наркотического средства. Чек представляет собой квитанцию об оплате через терминал 10327320 по адресу: <адрес>; дата 21.02.2018 12:09:01; пополнение QIWI кошелька принято 1500 рублей и зачислено на счет номера телефона «<№>». Таким образом, подтверждено, что оплата за наркотик произведена Ф. на киви-кошелек, номер которого ему сообщило лицо, сбывшее наркотическое средство, записанное в телефоне под именем «Четвертый» (т.1 л.д.195-200).

Из протокола осмотра места происшествия от 02 марта 2018 года следует, что в ходе осмотра квартиры по месту проживания Жминько Г.Ю. по адресу: <адрес>, изъяты, наряду с другими предметами, сотовый телефон «Vertex» imei1 <№>, imei2 <№>, 10 сим-карт, рулон фольги, рулон мусорных пакетов, весы, блокнот (т. 1 л.д. 91-100). Осмотр проведен и протокол осмотра составлен с соблюдением положений ст. ст. 164, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, с согласия лица, проживающего в квартире – ЖминькоГ.Ю., с участием двух понятых, каких-либо замечаний от участвующих лиц в ходе осмотра не поступило. Вопреки доводам стороны защиты, судебное решение на осмотр жилища требуется только при отсутствии согласия проживающих в жилище лиц. В данном случае имеется письменное согласие Жминько Г.Ю. на осмотр жилища (т. 1 л.д. 90). Индивидуальный номер изъятого телефона «Vertex», отраженный в протоколе осмотра, совпадает с номером телефона, впоследствии осмотренного следователем, оснований полагать, что следователю был предоставлен какой-либо другой телефон, не имеется.

Свидетели Р. и С., будучи допрошенными в ходе судебного разбирательства по результатам которого вынесен приговор от 10 сентября 2019 года (т.10 л.д. 26-34, 41-47, дело № 1-189/2019), показания которых были оглашены по ходатайству стороны защиты в суде апелляционной инстанции, подтвердили свое участие в качестве понятых при осмотре квартиры. При этом судебная коллегия не усматривает какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также оснований, исключающих в соответствии с ч. 1 ст. 60 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации их участие в качестве понятых. Вопреки доводам подсудимых, каких-либо обстоятельств, которые можно истолковать в пользу Поздеева и Жминько, свидетели в своих показаниях не сообщили.

Согласно протоколу осмотра предметов от 23 мая 2018 года, осмотрен сотовый телефон «Vertex», изъятый 02 марта 2018 года при осмотре квартиры по месту жительства Жминько Г.Ю. по адресу: <адрес>, с сим-картой, номер ICCID, которой, согласно ответу ПАО «МТС», принадлежит абонентскому номеру <№>» (т. 3 л.д. 77-81).

Согласно информации ПАО «МТС» от 04 мая 2018 года и от 12 июня 2018 года, абонентские номера: <№>» - номер, записанный у Ф. в телефоне как «Четвертый», с которого ему пришел адрес «закладки»; «+<№>» - на счет киви-кошелька которого Ф. перечислил денежные средства за наркотическое средство; <№>» - абонентский номер сим-карты в изъятом у Жминько Г.Ю. 02 марта 2018 года сотовом телефоне «Vertex» зарегистрированы на одно лицо Е.. Данное лицо установлено не было, но вместе с тем, по месту жительства Жминько Г.Ю. изъято несколько сим-карт, зарегистрированных на это же лицо, что подтверждает факт использования подсудимыми при сбыте наркотических средств в целях конспирации сим-карт, зарегистрированных на других лиц, и согласуется с показаниями Ф. о том, что номера киви-кошелька сбытчика наркотиков менялись (т. 2 л.д. 220-240).

Согласно протоколу осмотра предметов от 27 мая 2018 года, осмотрена представленная ПАО «МТС» на CD-R диске детализация за период с 01декабря 2017 года по 02 марта 2018 года по абонентскому номеру <№>» (номер, записанный в телефоне Ф. как «Четвертый», у которого он приобрел наркотическое средство), согласно представленной информации, 21 февраля 2018 года эта сим-карта использовалась в мобильном устройстве, имеющем imei <№>, то есть imei телефона «Vertex», изъятый в квартире у ЖминькоГ.Ю. (т. 4 л.д. 131-149). Из этой детализации следует, что с этого номера велась активная переписка посредством смс-сообщений с многочисленными разными абонентами, в том числе 21 февраля 2018 года с Ф. по используемому им номеру, дата и время переписки полностью согласуется как с показаниями Ф., так и с обнаруженной у него в телефоне информацией. Так, 21 февраля 2018 года первое исходящее сообщение от <№>» направлено Ф. в 11:17:50, входящее смс-сообщение в 11:18:02, последствии имеется несколько исходящих и входящих смс-сообщений в 12:10. Базовая станция мобильного устройства в этот период находилась по адресу: <адрес>, то есть в непосредственной близости от места жительства ЖминькоГ.Ю., что не противоречит показаниям сотрудников полиции и обстоятельствам дела о том, что, оборудовав в утреннее время «закладку», подсудимые вернулись домой и направили ее адрес Ф., после внесения им денежных средств на счет киви-кошелька.

Являются несостоятельными и явно надуманными доводы стороны защиты о том, что в диск о предоставлении информации ПАО «МТС» (приложение № 7 к уголовному делу) вносились изменения. При осмотре свойств диска установлено, что датой создания диска и датой внесения последних изменений является 22 мая 2018 года (дата создания ответа на запрос следователя (т. 4 л.д. 130), то есть после направления диска с информацией оператором сотовой связи следователю каких-либо изменений в него не вносилось, иначе они бы нашли свое отражение в свойствах диска.

Согласно информации ПАО «МТС», в изъятом 02марта 2018 года по месту жительства Жминько Г.Ю. мобильном телефоне «Vertex» находилась сим-карта с абонентским номером <№>» (зарегистрирована на Е.). Этот же абонентский номер, согласно осмотру сотового телефона «iPhone SE», изъятого у Жминько Г.Ю., в смс-сообщении от 23 февраля 2018 года фигурирует в качестве нового номера, с которого будет осуществляться сбыт наркотических средств (т.3 л.д. 8-29, т. 2 л.д. 211). Указанные обстоятельства подтверждают факт использования подсудимыми при сбыте наркотиков 21 февраля 2018года сим-карты с абонентским номером «+<№>», после задержания Ф., этот номер был заменен на другой, при этом с достоверностью установлено, что обе сим-карты использовались в вышеуказанном изъятом у Жминько Г.Ю. телефоне «Vertex».

Опровергается материалами дела выдвинутая Поздеевым А.В. версия о непричастности к совершению преступления, поскольку он в это время находился в другом месте – отводил детей в детский сад. Согласно письменному ответу и информации заведующей МАДОУ «Детский сад <№>», сын подсудимого Б., <дата>года рождения, 21 февраля 2018 года в детском саду отсутствовал, сын У., <дата> года рождения, в учреждение на тот период времени еще не был зачислен. Справка заверена подписью заведующей и печатью учреждения, имеет все необходимые реквизиты, к справке приложены графики посещения детского сада, оснований сомневаться в достоверности представленных документов у судебной коллегии не имеется. Также не опровергает эти обстоятельства и представленные Поздеевым А.В. акты сверки о внесении им оплаты за детский сад.

Также не нашло своего подтверждения алиби Жминько Г.Ю. о том, что он не мог совершить преступление, поскольку в утреннее время 21 февраля 2018 года регистрировал учетную запись нового сотового телефона «iPhone SE». Из исследованных и представленных прокурором документов – информации из компании «Apple» следует, что регистрация учетной записи происходила с 23:30 21 февраля 2018 года по 00:32 22февраля 2018 года и не совпадает со временем совершения преступления. Кроме этого, с учетом особенностей дистанционного сбыта, непродолжительного времени, затраченного подсудимыми на непосредственное оборудование «закладки», сам факт регистрации телефона не исключает возможность совершения Жминько Г.Ю. преступления при установленных обстоятельствах.

Каких-либо оснований для признания вышеуказанных доказательств недопустимыми в соответствии со ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, как об этом просит сторона защиты, судебная коллегия не усматривает. Совокупность исследованных доказательств, содержание которых приведено выше, судебной коллегией признается достаточной для постановления обвинительного приговора. Оценивая в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации все исследованные доказательства в совокупности, судебная коллегия находит их допустимыми и достаточными для установления всех значимых обстоятельств, которые в силу ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации подлежат доказыванию, в том числе события преступления и виновности Жминько Г.Ю. и ПоздееваА.В. в его совершении.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от01октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств…для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» количество наркотического средства героина (диацетилморфина) массой 0,536 грамма признается значительным размером.

Установлено, что Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. действовали согласованно и совместно, в результате их совместных действий стал возможным незаконный сбыт наркотического средства. Преступление доведено до конца, поскольку подсудимыми выполнены все действия, направленные на незаконную передачу наркотического средства другому лицу – Ф.

Исходя из содеянного, судебная коллегия квалифицирует действия Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, как незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Вопреки доводам подсудимых, в ходе предварительного следствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона не допущено. Сроки предварительного следствия установлены, продлены уполномоченными должностными лицами. Неоднократное предъявление обвинения подсудимым в ходе предварительного следствия никаким образом их право на защиту не нарушило. Ознакомление подсудимых с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов не в день их назначения и проведения не лишило их права заявить необходимые ходатайства, поставить дополнительные вопросы экспертам, либо оспорить заключения по другим основаниям, в том числе и в ходе судебного разбирательства. Подсудимым было предоставлено право, в том числе в ходе судебного разбирательства, заявить все необходимые ходатайства, в праве исследования и представления доказательств подсудимые ограничены не были, в ходе предварительного следствия и в суде защиту Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю. осуществляли профессиональные адвокаты.

При назначении Жминько Г.Ю. и Поздееву А.В. наказания судебная коллегия руководствуется правилами ст.ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного особо тяжкого умышленного преступления, данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, а также степень участия каждого в групповом преступлении.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Жминько Г.Ю., судебная коллегия признает и учитывает: в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - состояние здоровья осужденного и его близких родственников, нахождение на иждивении нетрудоспособных родственников; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации учитывает наличие малолетнего ребенка.

Оснований для признания первоначального объяснения, данного в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Опрос», в качестве явки с повинной не имеется, поскольку на тот момент Жминько Г.Ю. был изобличен и фактически задержан с поличным по подозрению в совершении преступления, за которое в итоге осужден. С заявлением о явке с повинной, как это предусмотрено ст. 142 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Жминько Г.Ю. не обращался.

Принимаются во внимание судебной коллегией при назначении наказания все данные о личности Жминько Г.Ю., который на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется по месту жительства и предыдущей работы. В качестве характеристики личности и в подтверждение осуществления ухода за престарелыми родственниками судебной коллегией учитываются показания свидетеля Я. – тети осужденного, показавшей, что Жминько Г.Ю. оказывал помощь ей и бабушкам, занимался воспитанием сына, характеризуется положительно.

У Поздеева А.В. смягчающими наказание обстоятельствами судебная коллегия учитывает на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации наличие троих малолетних детей, в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - состояние здоровья осужденного, страдающего хроническими заболеваниями и перенесшего тяжелое заболевание после постановления приговора, состояние здоровья его родственников, оказание помощи нетрудоспособным родственникам.

Принимаются во внимание судебной коллегией при назначении наказания все данные о личности Поздеева А.В., который на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется по месту жительства, работы, месту отбывания наказания, в настоящее время является единственным родителем малолетних детей. Вместе с тем, с учетом всех обстоятельств дела судебная коллегия не усматривает оснований для применения к Поздееву А.В. отсрочки отбывания наказания.

При определении вида и размера наказания судебная коллегия учитывает, что осужденными совершено преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, направленное против здоровья населения, и приходит к выводу, что их исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также существенно уменьшающих его степень общественной опасности, позволяющих применить положения ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не находит. С учетом фактических обстоятельств преступления, всех обстоятельств дела и данных о личности осужденных также судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом семейного и материального положения, смягчающих наказание обстоятельств, а также принимая во внимание, что при первоначальном рассмотрении дела такое наказание не назначалось, судебная коллегия полагает возможным дополнительные наказания осужденным не назначать.

На основании п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации отбывать наказание Жминько Г.Ю. и Поздееву А.В. надлежит в исправительной колонии строгого режима.

При назначении наказания подлежат применению положения ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку установлено, что Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. осуждены приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года с учетом внесенных в него впоследствии изменений.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, а также подлежит зачету наказание, отбытое по приговору от 10 сентября 2019 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судьба вещественных доказательств по делу разрешена приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года, который в этой части не был отменен и вступил в законную силу.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, п.3 ч.1 ст.389.20, ст.ст. 389.23, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

приговорила:

приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 28 сентября 2021 года в отношении Жминько Григория Юрьевича и Поздеева Андрея Вячеславовича отменить, постановить новый обвинительный приговор.

Признать Жминько Григория Юрьевича виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом апелляционного определения Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года), окончательно назначить Жминько Г.Ю. наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Признать Поздеева Андрея Вячеславовича виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить наказание в виде 8 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом апелляционного определения Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021года), окончательно назначить ПоздеевуА.В. наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять Жминько Г.Ю. и Поздееву А.В. со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 21 марта 2023 года.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачесть Жминько Г.Ю. в срок наказания время содержания под стражей с 28сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; зачесть отбытое наказание по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019года со 02 марта 2018 года по 05 октября 2018 года и с 10сентября 2019 года по 27 сентября 2021 года (включительно).

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачесть Поздееву А.В. в срок наказания время содержания под стражей с 28сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; зачесть отбытое наказание по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019года со 02 марта 2018 года по 09 октября 2018 года и с 10 сентября 2019года по 27 сентября 2021 года (включительно).

Освободить Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. от уплаты процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам в уголовном судопроизводстве в ходе предварительного следствия.

Апелляционные жалобы осужденных Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., адвоката Дибаева Н.Р. оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного приговора.

В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденные вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: С.С. Ракимова

Е.П. Ростовцева