Решение от 03.10.2023 по делу № 7У-7910/2023 [77-3145/2023] от 25.08.2023

77-3145/2023

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Москва               3 октября 2023 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего – Костиной О.М.,

судей Акатова Д.А., Семёшина В.Я.,

при секретаре судебного заседания ФИО3,

с участием прокурора ФИО4,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц связи,

адвоката ФИО5, представившей удостоверение № и ордер № Филиала МОКА <адрес>, осуществляющей защиту осужденного ФИО1 по соглашению,

рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Тушинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО13, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО5, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, переквалификации действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначении наказания с применением ст.. 73 УК РФ, позицию прокурора ФИО4, полагавшего обжалуемые судебные решения оставить без изменения,

                 У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Тушинского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Тушинским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 186 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ ФИО1 отменено условное осуждение по приговору Тушинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Тушинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы предварительное содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ1 года по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, а также под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

На основании п. «а» ч.3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч..3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор в отношении ФИО1 изменен: вещественные доказательства: наркотические средства, электронные весы, скотч и пакеты, мобильный телефон, находящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по району Северное Тушино <адрес> постановлено хранить там же до принятия решения по выделенному уголовному делу. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал и пояснил, что занимался сбытом наркотических средств в связи с финансовыми проблемами, после его задержания сотрудниками полиции он добровольно указал места нахождения «закладок», где и были обнаружены и изъяты наркотические средства.

В кассационной жалобе адвокат ФИО5, действуя в интересах осужденного ФИО1, считает обжалуемые судебные решения незаконными и необоснованными, вынесенными с существенным нарушением норм УК РФ, повлиявших на исход дела, квалификацию действий и назначение сурового наказания, подлежащими изменению. Автор жалобы, ссылаясь на ст. 297 УПК РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», приводя собственный анализ доказательств, показания ФИО1 и свидетелей, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, изложенным в приговоре. По мнению защитника, при проверке документов до фактического задержания ФИО1 добровольно сообщил о совершенном им преступлении, выдал наркотическое средство, которое хранил при себе, дал признательные показания об обстоятельствах совершения им противоправных действий, о своей роли в планируемом преступлении, подтвердил свои показания на месте, указав места тайников, а также информацию, содержащуюся в мобильном телефоне, несмотря на то, что ограничение права на тайну переписки телефонных и иных переговоров в соответствии со ст. 13 УПК РФ допускается только на основании судебного решения. При таких обстоятельствах ФИО1 осознавал возможность сохранения содержимого тайников, то есть имел реальную возможность довести свой умысел на сбыт наркотиков до конца, получить за это денежные средства, знал об этом, но добровольно и окончательно осознанно прекратил действия, направленные на совершение этого преступления. При таких обстоятельствах суд первой инстанции должен был оценить наличие или отсутствие в действиях ФИО1 добровольного отказа от совершения преступления согласно ст. 31 УК РФ, оценить наличие или отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о добровольной сдаче ФИО1 наркотических средств, его активные действия, способствовавшие раскрытию или пресечению преступлений, что в силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ могло явиться основанием для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности. В установочной части приговора указаны противоречивые данные, которые являются взаимоисключающими, что также является существенным нарушением уголовного закона, в силу положений п. 2 ст. 389.16 УПК РФ, а именно приводя фактические обстоятельства незаконного сбыта ФИО1 наркотических средств путем производства закладок, суд делает одновременно вывод о наличии в действиях осужденного покушения на незаконный сбыт наркотических средств ввиду задержания ФИО1 сотрудниками полиции. По факту хранения ФИО1 в квартире по месту жительства наркотического средства «гашиш» в размере 0, 8 грамм, а также наркотического средства мефедрон в размере 1, 07 грамм его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как в материалах дела отсутствуют какие либо обстоятельства, подтверждающие хранение указанных наркотических средств с целью их сбыта. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228..1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции ч.1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ.

Изучив доводы кассационной жалобы адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1, проверив материалы уголовного дела №, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Каких-либо нарушений закона в ходе производства предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему уголовному делу, в том числе указанных в доводах кассационной жалобы адвоката ФИО5 не установлено.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Так, во исполнение ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом, также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного ФИО1

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд оценил доказательства по делу как по отдельности, так и в их совокупности и указал мотивы, по которым он принял за основу одни показания и отверг другие. Выводы суда мотивированы и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

На основании совокупности всесторонне исследованных доказательств судом правильно постановлен обвинительный приговор в отношении ФИО1

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

признательными показаниями самого подсудимого ФИО1, который не отрицал, что в связи с финансовым проблемами начал заниматься сбытом наркотических средств, для чего через «телеграмм» канал приобрел гашиш 10 грамм, расфасовал на разовые дозы и сделал «тайники» с наркотическим средством, после чего был задержан сотрудниками полиции, добровольно выдал имеющееся у него при себе наркотическое средство и указал места нахождения сделанных им «тайников-закладок», где и были обнаружены и изъяты наркотические средства, подтвердив в суде о своем согласии с предъявленным обвинением, объемом и видом наркотических средств- гашиша и мефедрона, которые были изъяты как в ходе его личного досмотра, так и при осмотре мест происшествия из «тайников-закладок», а также в ходе обыска в его жилище, указав, что данные наркотические средства он намеревался сбыть потребителям за денежное вознаграждение, но был задержан сотрудниками полиции;

показаниями свидетелей- сотрудников полиции ФИО6, ФИО10 и ФИО11 о том, что в ходе проверки оперативной информации о том, что молодой человек занимается сбытом наркотических средств, был задержан ФИО1 и в ходе его личного досмотра был обнаружен и изъят сверток с веществом растительного происхождения- гашиш, мобильный телефон, в котором находились фотографии тайников-закладок с наркотиками, а также указал места, где он сделал «закладки»; показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8 об обстоятельствах их участия в качестве понятых в ходе производства обыска в жилище ФИО1, где были изъяты электронные весы, наркотическое средство- мефедрон и гашиш; показаниями свидетеля ФИО9 об обстоятельствах его участия в качестве понятого при производстве личного досмотра ФИО1, в ходе которого у последнего из нижнего белья был изъят сверток с наркотиком-гашиш, а также мобильный телефон, в котором находились фотографии тайников-закладок с наркотиками, а также в его присутствии ФИО1 указал места, где спрятал наркотики, при осмотре которых были обнаружены и изъяты наркотические средства; а также протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого у последнего в нижнем белье было обнаружен и изъят сверток со спрессованным веществом растительного происхождения, обмотанный изолентой черного цвета, который находился в полиэтиленовом прозрачном пакете, мобильный телефон марки «Айфон 7»; протоколами осмотров мест происшествия с участием ФИО1 и понятых, в ходе которых были обнаружены и изъяты из четырех тайников-закладок свертки с наркотическими средствами; протоколом осмотра мобильного телефона, изъятого у ФИО1. согласно которому в памяти данного устройства содержатся фотографии с местами закладок; заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой спрессованные вещества растительного происхождения, массой 0, 9 гр., 0, 9гр., 0, 9 гр., 0, 8 гр., 0, 8 гр., 0, 8 гр. из пакетов, изъятых в ходе осмотров мест происшествий, личного досмотра у ФИО1 и в ходе обыска в его жилище, а также вещество массой 1, 07 грамм, являются наркотическими средствами- гашишем (анашой, смолой каннабиса), мефедроном (4-метилметкаатинон) соответственно; иными письменными и вещественными доказательствами, исследованными и подробно изложенными в приговоре.

Приведенные в кассационной жалобе защитника доводы об отсутствии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору всесторонне проверены судами первой и апелляционной инстанций, обоснованно отвергнуты ими с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятых решений, которые сомнений в их правильности у судебной коллегии не вызывают.

Считать показания свидетелей оговором осужденного ФИО1 либо не доверять им по другим причинам у суда оснований не имелось, поскольку они последовательны на протяжении всего производства по делу, согласуются между собой, уточняют и дополняют друг друга, подтверждаются совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств.

Оснований для признания показаний осужденного ФИО1, данных им на стадии предварительного следствия, исследованных судом по ходатайству государственного обвинителя на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ положенных в основу приговора, подтвержденными им в судебном заседании, недопустимыми и недостоверными доказательствами, у суда также не имелось, поскольку они были получены в присутствии защитника, полностью согласуются с показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9. ФИО6, ФИО10 и ФИО11, письменными материалами дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, при проведении следственных и процессуальных действий, не установлено.

Судом установлено, что ФИО1 в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств- гашиша и мефедрона, действуя группой ли по предварительному сговору, незаконно приобрел и совершил действия, направленные на их последующую реализацию и составляющую часть объективной стороны сбыта, приобрел 5, 1 грамм гашиша, расфасовав в 5 пакетов, а также мефедрон массой 1,07 грамм для его размещения в тайники-закладки в целях его незаконного сбыта потребителям, успел разложить по тайникам 4 свертка, тем самым уже выполнив часть объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, однако по независящим от него обстоятельствам не передал указанные наркотические средства приобретателю ввиду задержания сотрудниками полиции и изъятия наркотических средств в значительном размере.

Согласно п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» - если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Судом также правильно установлены и приведены обоснования оценки изъятого по месту жительства ФИО1 наркотического средства как предназначенного для дальнейшего сбыта. Выводы суда достаточно подробно мотивированы, с ними соглашается и судебная коллегия.

Анализ исследованных судом доказательств свидетельствует о том, что всем показаниям допрошенных по делу лиц, а также иным письменным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка. Суд привел в приговоре полное обоснование своих выводов о признании достоверными доказательств, на основании которых постановлен обвинительный приговор в отношении ФИО1 юридическая квалификация действий которого по ч. 3 ст. 30, п.п. «»а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной, и оснований для иной правовой оценки его действий, в том числе по ч. 1 ст. 228 УК РФ, о чем ставится вопрос в жалобе адвоката, не усматривается.

О наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно исходили как из собранных по делу доказательств, согласующихся с признательными показаниями ФИО1, свидетелей, так и количества наркотических средств, запрещенных к свободному обороту, их разной видовой категории, расфасовкой, удобной для дальнейшего сбыта, а также наличие в жилище осужденного высокоточных электронных весов и средств упаковки запрещенных веществ на разовые дозы, упаковочного материала, при этом факт употребления наркотических средств осужденным этот вывод под сомнение не ставит. Отсутствие у сотрудников полиции оперативной информации в отношении осужденного как о лице, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, само по себе не влияет на правильность вывода о доказанности вины ФИО1 и квалификации действий как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Выводы суда первой инстанции по указанным доводам подробно изложены в приговоре, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору» нашел свое подтверждение, поскольку ФИО1 и неустановленное лицо заранее договорились о сбыте наркотических средств, и каждый из них выполнил действия, направленные на достижение общего преступного результат, при этом выполняя объективную сторону преступления, участники преступной группы дополняли действия друг друга.

Размер наркотического средства, который осужденный намеревался незаконно сбыть, установлен судом на основе заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, которое сомнений в своей достоверности не вызывает и получено в установленном законом порядке.

Выводы суда не содержат предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Доводы защитника о добровольном отказе от совершения ФИО1 преступления проверены судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные по мотивам, приведенным в определении суда, не согласиться с которыми оснований не имеется.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в добровольных и активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием, и может выражаться, к примеру, в том, что он предоставляет органам следствия информацию, до того им неизвестную, об обстоятельствах совершения преступления и дает правдивые, полные показания, способствующие расследованию.

Добровольное предоставление осужденным ФИО1 органам следствия информации, в том числе ранее неизвестной о сделанных им четырех закладках, которая имела значение для пресечения сбыта наркотического средства, обоснованно расценено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а не как добровольный отказ от преступления.

Добровольный отказ означает прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. При этом отказ от доведения преступления до конца должен быть добровольным и окончательным, когда лицо осознает возможность доведения преступления до конца и, несмотря на это, прекращает начатое преступление осознанно, без какого-либо принуждения, по своей воле.

Сообщение же осужденным ФИО1 органам следствия ранее неизвестной им информации о сделанных им четырех закладках после его задержания не является добровольным отказом от преступления и не влечет его освобождение от уголовной ответственности на основании ст. 31 УК РФ.

Кроме того, как следует материалов уголовного дела, по поручению следователя правоохранительные органы провели неотложный обыск в жилище ФИО1 независимо от его пояснений, что подтверждается постановлением следователя о проведении данного следственного действия, согласно которого указано, что с учетом установления причастности ФИО1 к совершению незаконного сбыта наркотических средств, имеются основания полагать, что по месту его жительства могут находиться вещи и предметы, запрещенные или ограниченные к свободному гражданскому обороту (т. 1 л.д. 48-51, 52-56), и нет ссылок на показания об этом самого осужденного. С учетом конкретных обстоятельств дела для ФИО1, принимавшего участие в ходе неотложного обыска, было очевидно проведение данного обыска по месту его жительства с целью отыскания наркотических средств и других следов преступления, сделанного после изобличения его преступной деятельности в ходе выполнения комплекса оперативно-розыскных и следственных мероприятий, направленных на выяснение всех обстоятельств содеянного.

Таким образом, по смыслу примечаний к ст. 228 УК РФ, основания для вывода о добровольной сдаче ФИО1ДД. наркотических средств отсутствуют.

При квалификации действий осужденного нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не допущено.

Доводы кассационной жалобы защитника, в которой приводится собственная оценка доказательств в обоснование несогласия с выводами суда о совершении ФИО1 преступления, за которое он осужден, не могут быть приняты во внимание при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального законов.

При расследовании уголовного дела соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, все полученные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в связи с чем суд обоснованно сослался на них в приговоре как на доказательства вины осужденного ФИО1 Сведений об искусственном создании органом предварительного расследования доказательств по делу, о фальсификации доказательств в материалах дела не имеется.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного объективного исследования обстоятельств дела, при этом судьей, председательствующим по делу, сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено также с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, повлиявших на исход дела и влекущих отмену апелляционного определения, по делу допущено не было.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом были проверены все доводы апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО1- адвоката ФИО5, в том числе аналогичные доводам, приведенным в ее кассационной жалобе, при этом суд апелляционной инстанции внес в приговор соответствующие изменения, оставив в остальной части приговор в отношении ФИО1 без изменения, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения. Каких-либо нарушений при оценке доказательств и противоречий в выводах суда апелляционной инстанции, ставящих под сомнение правосудность принятого им решения, не усматривается. Оснований не согласиться с выводами суда апелляционной инстанции не имеется. Содержание апелляционного определения в целом соответствует требованиям ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении № 44-О от 6 февраля 2004 года, определении № 1068-О от 19 июня 2012 года, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей; эти лица могут быть допрошены судом только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

Вместе суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что в обоснование виновности осужденного ФИО1 судом первой инстанции в приговор были также положены и показания свидетелей- ФИО6, ФИО10, ФИО11 - оперуполномоченных ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД России по <адрес>, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, которым об обстоятельствах совершенного осужденным преступления стало известно в ходе опроса при задержании ФИО1, свидетели ФИО10, ФИО11, чьи показания судом были оглашены в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, дали аналогичные по существу показаниям свидетеля ФИО6 показания, о чем указано в описательно-мотивировочной части приговора.

Таким образом, следует признать, что суд первой инстанции, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1 сослался, в том числе и на показания свидетелей - сотрудников полиции, ФИО6, ФИО10, ФИО11, которые, в части фактических обстоятельств совершения ФИО1 преступления, являются недопустимыми доказательствами, а поэтому подлежат исключению из приговора и апелляционного определения.

При таких обстоятельствах, из приговора суда и апелляционного определения подлежит исключению ссылка на показания свидетелей ФИО6, ФИО10, ФИО11 в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, ставших им известными в ходе проводимого опроса осужденного.

Также из описательно-мотивировочной части судебных решений подлежит исключению ссылка на пояснения ФИО1, данные им в ходе осмотра места происшествия по обстоятельствам незаконного сбыта им наркотического средства.

Внесение указанных изменений в состоявшиеся судебные решения не влияет на выводы судов первой и апелляционной инстанций о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и апелляционном определении, и получившими надлежащую оценку.

Психическое состояние ФИО1 проверено на основании выводов проведенной по делу судебно-психиатрической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, он обоснованно признан судом вменяемым. В применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, который на учетах в НД и ПНД не состоит, является индивидуальным предпринимателем, не нуждается в лечении от наркомании и медицинской реабилитации, детей и иных лиц на иждивении не имеет, наличие смягчающих наказание обстоятельств, каковыми судом в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что следует из показаний подсудимого, свидетелей сотрудников полиции и понятых, а в силу ч.2 ст. 61 УК РФ признание им вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики матери, с места учебы, наличие грамоты и диплома за успехи в учебе, состояние здоровья подсудимого, оказание помощи матери, состояние здоровья последней, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Выводы суда о назначении ФИО12 наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы должным образом и не вызывают сомнения в своей обоснованности.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, свидетельствующих о необходимости применения положений ст. 64 УК РФ, не усматривается.

Кроме того, следует обратить внимание, что при решении вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ наряду с данными о личности осужденного, должны учитываться цели и мотивы преступления, а также другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, однако таковых обстоятельств судом первой инстанции по уголовному делу в отношении ФИО1ДД. не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ также не имеется.

Применение положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которых суд при назначении ФИО1 наказания обоснованно не усмотрел.

При назначении наказания ФИО1 судом соблюдены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Правила ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ применены судом верно.

Также отсутствуют основания для признания наличия смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку наличие таких обстоятельств не нашло подтверждения в материалах дела.

Таким образом, все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства, данные о личности осужденного были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не учтенных судом, в кассационной жалобе не приведено, из представленных материалов уголовного дела не усматривается.

Дав верную оценку вышеприведенным данным о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о реальном исполнении назначенного ФИО1 наказания, исходя, в том числе, и из характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, как этого требует закон.

Выводы суда о назначении вида и размера наказания за совершенное преступление являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденному наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем основания для изменения приговора в части назначенного наказания отсутствуют. Вывод суда в этой части является обоснованным.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Поскольку каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо дальнейшего изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения судом первой и апелляционной инстанций не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░> ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░6, ░░░10, ░░░11 ░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░1 ░░░ ░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░1, ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░5 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░-

░░░░░-