Решение по делу № null от 29.03.2013

Судья Усова С.Н. Дело № 22-1881

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 26.03.2013 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Резниченко Е.В.

Судей Христолюбовой Е.О. Гороховой Л.Е.

при секретаре Лукониной А.В.

рассмотрела в судебном заседании с участием осужденной посредством видеоконференцсвязи и адвоката по назначению ЦЮК Сиротина С.П. кассационное представление заместителя транспортного прокурора младшего советника юстиции Д.В. Кравцова и кассационные жалобы осужденной Мурашкенцевой О.Н. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 12.10.2012, которым

Мурашкенцевой Ольги Николаевны, 28.09.76 года рождения, уроженка с. Сапроново, Мазановского района, Амурской области, образование средне специальное, не работающая, проживавшая по адресу: г. Находка, ул. Пограничная, д.36 «б», кв.104,

осуждена по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ (по преступлению от 13.03.12) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, без ограничения свободы;

ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 17.03.12) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью без штрафа.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 07.12.11) по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Верхотиной В.В., поддержавшей доводы кассационного представления прокурора и полагавшей необходимым изменить приговор и снизить наказание, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Мурашкенцева О.Н. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам;

приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как указано в приговоре, Мурашкенцева О.Н. 13.03.12 продала за 750 рублей гражданину под псевдонимом «Июнь» наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,19 грамм, в результате проведения ОРМ;

Она же, 17.03.12 продала за 1400 рублей гражданину под псевдонимом «ФИО8» наркотическое средство- масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,81 грамм, в результате проведения ОРМ;

Мурашкенцева О.Н. в период до 20.03.12 приготовила с целью сбыта наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), общей массой 6,167 грамм, которое было изъято в ходе обыска.

В судебном заседании Мурашкенцева О.Н. вину в инкриминируемых ей деяниях признала в полном объеме.

В кассационном представлении прокурор указывает на необходимость изменения приговора, поскольку суд не дал оценки действиям Мурашкенцевой О.Н. по эпизоду от 17.03.2012, который подлежит исключению из обвинения, поскольку несмотря на наличие уже возбужденного уголовного дела по факту покушения на сбыт наркотических средств осужденной 17.03.2013 вновь вынесено постановление о проведении ОРМ у неустановленного лица по имени ФИО2 по тому же адресу.

В кассационных жалобах осужденная Мурашкенцева О.Н. указывает на отмену приговора, поскольку не согласна с квалификацией действий по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ; 30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, так как судом исключен из обвинения квалифицирующий признак «умышленное создание условий для совершения преступления» как излишне вмененный; из материалов дела следует, что предварительной договоренности у нее с покупателем не было, изъятый у нее в ходе обыска наркотик хранила для личного употребления, в момент задержания находилась в наркотическом опьянении; считает возможным исключить из обвинительной части ст.30 ч.1, ст.30 ч.3 УК РФ; просит вызвать свидетеля Мурашкенцева В.Ю. ; применить ст.64 УК РФ и заменить меру наказания на более мягкую, то есть колонию общего режима; показания ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 являются недопустимыми; из материалов уголовного дела следует, что выданный добровольно наркотик она хранила для личного употребления; закупщики участвовали в проведении ОРМ по просьбе сотрудников УФСКН, что запрещено законом, данные закупщики так же совершили преступления, предусмотренные ст.228 УК РФ; в материалах уголовного дела нет актов «о прослушивании переговоров», что доказывает отсутствие умысла на сбыт наркотических средств и подтверждает провокацию; не видеозаписи не отражено где закупщик взял наркотическое средство; её бывший муж подтверждал, что она употребляла наркотики, но не продавала; показания ФИО19 являются ложными, как и показания свидетелей ФИО18, ФИО14, ФИО22, ФИО20, поскольку они утверждали, что Киреева приехала в 22.00, в то время как Гребнев в ходе судебного разбирательства утверждал, что она присутствовала при производстве обыска, согласно протоколу опознания закупщик «Июнь» опознал её как стоящую слева из 3-х женщин, но в ходе судебного следствия сказал, что она сидела посередине; закупщик «Июнь» является заинтересованным лицом; переквалификации снизить категорию преступлений по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1, ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на категорию средней тяжести; по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на тяжкое и снизить наказание.

В возражениях государственный обвинитель ФИО15 считает приговор законным и обоснованным, а доводы жалобы не состоятельными.

В суде кассационной инстанции осужденная поддержала доводы кассационных жалоб.

Адвокат по назначению ЦЮК Сиротин С.П. поддержал доводы кассационных жалоб осужденной и представления, указал, что наказание необходимо снизить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия считает доводы кассационного представления заслуживающими внимание по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, постановление о проведении ОРМ от 13.03.2012 вынесено для установления лица, занимающегося сбытом наркотических средств по имени Оля, проживающей в <адрес> в <адрес>. (том 1 л.д. 15)

Как усматривается из постановления о проведении ОРМ от 17.03.2012 вынесено для установления лица, занимающегося сбытом наркотических средств по имени Оля, проживающей в <адрес> в <адрес>, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденной, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Таким образом, данное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что осужденная занимается сбытом наркотических средств по месту жительства, вопреки задачам оперативно- розыскной деятельности. (том 1 л.д. 38).

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.

Общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки 17.03.2012, в приговоре не приведено, в связи с чем приговор в этой части подлежит отмене, дело прекращению за отсутствием в ее действиях состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

При указанных обстоятельствах за осужденной следует признать право на реабилитацию.

Вместе с тем, доводы кассационных жалоб осужденной не подлежат удовлетворению, поскольку исследованными доказательствами, на которые суд сослался в приговоре, вина осужденной в совершении 13.03.2012 покушения на сбыт наркотических средств и приготовление 20.03.2012 к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, доказана.

Так, осужденная в суде вину признала полностью, по эпизоду от 13.03.2012 признала, что продавала наркотическое средство, в квартире хранила наркотики для дальнейшего сбыта и получения прибыли, деньги тратила на продукты, употребляла наркотические средства, раскаялась в содеянном.

Свидетель под псевдонимом «Июнь» подробно пояснил обстоятельства участия в проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой приобрел на врученные оперативными сотрудниками деньги наркотическое средство у осужденной, а также составления процессуальных документов.

Оснований подвергать сомнению объективность данных показаний нет, поскольку показания данного свидетеля оценены в совокупности с другими доказательствами.

Согласно оглашенным показаниям свидетеля Ко С. Г., он принимал участие в качестве понятого в ходе проведения данного ОРМ, подтвердил обстоятельства подготовки, проведения и дальнейших мероприятий относительно эпизода от 13.03.2012.

Свидетель ФИО17 подтвердил участие в данном ОРМ, личный досмотр закупщика, вручение ему денежных средств для приобретения наркотического средства у Оли, после чего закупщик зашел в подъезд дома и вышел с наркотическим средством, указав, что приобрел его у женщины по имени ФИО2 по адресу: <адрес>.

Свидетель ФИО12 указал, что по имеющейся информации о сбыте наркотического средства решено было проведение ОРМ по адресу: <адрес>, подробности проведения данного мероприятия подробно изложены в приговоре, объективность их не вызывает сомнения.

Кроме того, данный свидетель пояснил, что принимал участие в проведении обыска в квартире осужденной, в присутствии следователя на вопрос Мурашкенцева ответила, что желает добровольно выдать наркотические средства и деньги, полученные от продажи наркотиков, что впоследствии было изъято. Впоследствии при проведении обыска оперативными сотрудниками на кухне были обнаружены и изъяты шприц 25 кубов с веществом объемом 5 кубов темного цвета, металлическая миска со следами вещества, ложка со следами закопчения. Оперативный сотрудник- женщина произвела личный обыск, были изъяты денежные средства, протокол обыска подписан участвующими лицами.

Свидетель ФИО18 подтвердил показания вышеуказанного свидетеля о проведении ОРМ в отношении осужденной, а также изъятие указанных предметов в ходе проведения обыска в ее квартире 20.03.2012.

Свидетель ФИО19 подробно указала на обстоятельства ее участия в производстве личного обыска Мурашкенцевой в квартире ее кухни, в ходе которого были изъяты денежные средства.

Свидетели ФИО20, ФИО21, ФИО22 подтвердил обстоятельства проведения обыска в квартире осужденной.

На основании свидетеля ФИО10, соседки осужденной, в квартиру к Мурашкенцевой О.Н. все время приходили люди, она предполагала, что та употребляла наркотические средства, пояснила участие в ходе проведения обыска в качестве понятой.

░░░░░░░░░ ░░░23 ░░░░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ 13.03.2012 ░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░, ░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░ ░░ ░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░, ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░ ░ ░░░░░░░░░░░ 23 ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 20.03.2012 ░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░ 10 ░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░. 64 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░- ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 377, 378, 388 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░

░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 12.10.12 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░ 17.03.2012 ░░ ░░. ░░.30 ░.3, ░░.228.1 ░.2 ░. «░» ░░ ░░ ░░░░░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░. 24 ░. 1 ░. 2 ░░░ ░░, ░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░.

. ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░

░░ ░░.30 ░.3, ░░.228.1 ░.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ 13.03.12) ░ 4 ░░░░░ 1 ░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░;

░░.30 ░.1, ░░.228.1 ░.3 ░. «░» ░░ ░░ ░ 8 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░.69 ░.2 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░ №420 ░░ 07.12.11) ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 8 ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░

░.░. ░░░░░░░░

░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░ ░░-25/1