Решение от 23.12.2015 по делу № 22-7901/2015 от 07.12.2015

Судья Гладских Д.Ю. Дело № 22-7901/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Владивосток 23 декабря 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда:

в составе: председательствующего Гуменчук С.П.,

судей Хроминой Н.Ю., Чеснокова В.И.,

с участием

прокурора Медовщиковой М.С.,

осужденного Пушкарева Д.В. посредством видеоконференц-связи,

его защитников

адвоката Пожетновой Н.А., удостоверение № 1488, ордер № 311,

адвоката Лейкам А.Ю., удостоверение № 1843, ордер № 100,

при секретаре Ефимове А.С.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г.Артема Крахмалевой Е.А., апелляционной жалобе с дополнением осужденного Пушкарева Д.В. и его защитника адвоката Лейкам А.Ю., апелляционной жалобе защитника адвоката Пожетновой Н.А. на приговор Артемовского городского суда Приморского края от 19 октября 2015 года, которым

Пушкарев Дмитрий Валериевич, ...

...

...

осужден

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5) к 1 году 6 месяцам лишения свободы

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО2) – к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО12) – к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3) – к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшего ФИО1) – к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание 2 года лишения свободы.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговорам Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года и Советского районного суда г. Владивостока от 04.04.2012 года – отменено.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказания назначенного по настоящему приговору и неотбытой части наказания по приговорам Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года и Советского районного суда г. Владивостока от 04.04.2012 года постановлено назначить наказание в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 19 октября 2015 года.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Исковые требования ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 постановлено удовлетворить.

Взыскано с Пушкарева Дмитрия Валериевича в пользу ФИО2 ... рублей; в пользу ФИО3 ... рублей; в пользу ФИО4 ... рублей; в пользу ФИО5 ... рублей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Чеснокова В.И., выступление прокурора Медовщиковой М.С. поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, осужденного Пушкарева Д.В. и его защитников адвокатов Пожетновой Н.А., Лейкам А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор изменить, снизить назначенное наказание, изменить режим отбывания наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Артемовского городского суда Приморского края от 19 октября 2015 года, Пушкарев Дмитрий Валериевич признан виновным и осужден

по ст.159 ч.2 УК РФ за мошенничество путем злоупотребления доверием в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5 совершенным в ... года в г...., в результате которого были похищены денежные средства ФИО4 в сумме ... рублей и ФИО5 в сумме ... рублей, чем потерпевшим каждому был причинен значительный материальный ущерб

по ст. 159 ч.2 УК РФ за мошенничество путем обмана в отношении потерпевшего ФИО2 совершенное ... года в г...., в результате которого были похищены денежные средства в сумме ... рублей, чем потерпевшему был причинен значительный материальный ущерб;

по ст. 159 ч.2 УК РФ за мошенничество путем обмана в отношении потерпевшего ФИО12, совершенное ... года в г...., в результате которого были похищены денежные средства в сумме ... рублей, чем потерпевшему был причинен значительный материальный ущерб;

по ст. 159 ч.2 УК РФ за мошенничество путем обмана в отношении потерпевшего ФИО3, совершенное ... года в г..., в результате которого были похищены денежные средства в сумме ... рублей, чем потерпевшему был причинен значительный материальный ущерб;

по ст. 159 ч.2 УК РФ за мошенничество путем обмана в отношении потерпевшего ФИО1, совершенное по предварительному сговору с ФИО2 (уголовное преследование в отношении которого в судебном заседании прекращено за примирением сторон) в ... года в г.... в результате которого были похищены денежные средства в сумме ... рублей, чем потерпевшему был причинен значительный материальный ущерб;

Обстоятельства преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В ходе предварительного следствия обвиняемый Пушкарев и ... в инкриминируемых преступлениях вину признали полностью, по окончанию предварительного следствия по согласованию со своими защитниками просили рассмотреть дело в суде в порядке особого производства.

Однако, в ходе судебного разбирательства рассмотрение дела в особом порядке судебного производства, в связи с неявками потерпевших, по инициативе суда было прекращено, судебное разбирательство проводилось в общем порядке.

В судебном заседании уголовное преследование в отношении ФИО2 прекращено за примирением с потерпевшим.

Подсудимый Пушкарев Д.В. вину в инкриминируемых преступлениях признал полностью.

Суд, исследовав доказательства, постановил в отношении Пушкарева Д.В. обвинительный приговор.

Государственный обвинитель - старший помощник прокурора г.Артема Крахмалева Е.А. не оспаривая выводов суда о квалификации действий осужденного Пушкарева Д.В. на приговор суда принесла апелляционное представление с требованием об изменении приговора в обоснование чего указала на следующее:

1.В прениях сторон по делу государственный обвинитель просил исключить из квалификации действий Пушкарева Д.В. по преступлению, совершенному в отношении ФИО4 и ФИО5 указание на совершение мошенничества путем «путем обмана», квалифицировав его действия по указанному эпизоду по ст. 159 ч.2 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Эта позиция отражена и в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора (стр. 24) суд отразил, что соглашается с позицией государственного обвинителя, который просил исключить указание на совершение мошенничества путем «злоупотребления доверием». Данное утверждение прямо противоречит фактической позиции государственного обвинителя по делу, выраженной в прениях.

При этом, суд окончательно квалифицировал действия Пушкарева Д.В. по указанному эпизоду, по ст. 159 ч.2 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину (стр. 25 приговора), т.е. в соответствии с позицией обвинителя.

2.В резолютивной части приговора указано о назначении окончательного наказания Пушкареву Д.В. на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний. Вместе с тем, по правилам ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть назначено путем полного или частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Таким образом, суд, при назначении наказания Пушкареву Д.В. неправильно применил уголовный закон, а именно нарушил требования ст. 70 Общей части УК РФ, что в силу ст. ст. 389.18, 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора в апелляционной инстанции.

3.На момент постановления приговора от 19.10.2015 года суду не было известно о наличии постановления Шилкинского районного суда Забайкальского края от 06.07.2011 года, которым Пушкареву Д.В. снижено наказание по приговору от 26.11.2009 года до 2 лет 4 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

В ходе предварительного и судебного следствия копия постановления Шилкинского районного суда Забайкальского края от 06.07.2011 года, как подсудимым, так и его защитником представлена не была, о наличии такого постановления подсудимый и защита ни разу не заявляли, о его существовании суду и стороне обвинения стало известно только после подачи адвокатом 29.10.2015 года апелляционной жалобы на приговор.

Вместе с тем, с учетом постановления от 06.07.2011года, на момент совершения преступлений, за которые Пушкарев Д.В. осужден приговором от 19.10.2015 года, его судимость по приговору от 26.11.2009 года была погашена.

Таким образом, вводная часть приговора от 19.10.2015 года необоснованно содержит сведения о наличии судимости у Пушкарева Д.В. по приговору от 26.11.2009 года (ст. 304 ч. 4 УПК РФ, п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре»), а в резолютивной части необоснованно указано на частичное сложение назначенного наказания с не отбытой частью наказания по приговору от 26 11.2009 года.

Вместе с тем, с учетом обстоятельств совершения преступлений и личности подсудимого на основании ст. 58 ч. 1 п. «а» УК РФ полагаю необходимым назначить Пушкареву Д.В. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Так, Пушкаревым Д.В. совершено 5 преступлений, квалифицированных судом по ст. 159 ч.2 УК РФ каждое. Мошенничества совершены им в период испытательного срока при наличии условного осуждения за аналогичное преступление приговором Советского районного суда от 04.04.2012. При этом новые преступления совершены Пушкаревым Д.В. аналогичным способом, при фактическом совпадении объективной стороны всех совершенных им мошенничеств. С 2012г. им практически не было предпринято мер для возмещения причиненного ущерба без наличия на то уважительных причин (за исключением частичного возмещения потерпевшему ФИО13 и полного - ФИО1). Сумма причиненного потерпевшим ущерба составила более ... рублей. По месту жительства он характеризуется отрицательно, как лицо злоупотребляющее спиртным. Полагаю, что должных выводов для себя Пушкарев Д.В. не сделал, на путь исправления не встал, и назначение ему более мягкого режима отбывания наказания не будет соответствовать достижению целей уголовного наказания.

С учетом изложенного, просит суд апелляционной инстанции уточнить назначенное Пушкареву Д.В. окончательное наказание:

приговор Артемовского городского суда от 19.10.2015года в отношении Пушкарева Д.В. изменить;

исключить из вводной части приговора указание на судимость от 26.11.2009 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отмену условного осуждения по приговору от 26.11.2009 года

исправить техническую ошибку, изменив позицию государственного обвинителя, указав об исключении государственным обвинителем при квалификации действий Пушкарева Д.В. по преступлению, совершенному в отношении ФИО11 и ФИО5 указания на совершение мошенничества «путем обмана»;

назначить Пушкареву Д.В. следующее наказание:

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5) - в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы,

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО2) в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы,

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО12) в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы,

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО3) в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы,

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО1) в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы,

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 74 ч.4 УК РФ отменить условное осуждение по приговору от 04.04.2012 года.

На основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 04.04.2012 года, окончательно к отбытию определить 4 года лишения свободы с отбыванием, с учетом обстоятельств совершения преступлений и личности подсудимого, на основании ст. 58 ч.1 п. «а» УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Защитник адвокат Пожетнова Н.А., считая приговор в отношении Пушкарева Д.В. незаконным, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуальных законов подала апелляционную жалобу.

В обоснование жалобы защитник ссылается на то, что по преступлению в отношении потерпевшего ФИО1 не учтено то обстоятельство, что все переговоры с ФИО1 вел именно Пушкарев Дмитрий, именно с помощью Пушкарева было согласовано примирение и прекращение уголовного дела с подсудимым ФИО2, сам Пушкарев возместил денежные средства потерпевшему ФИО1 и также оплатил моральный ущерб, обозначенный ФИО1 в размере ... рублей. Данные действия Пушкарева Д.В. свидетельствуют о его раскаянии и осознании совершенного противоправного действия, однако за данное преступление судом назначено такое же наказание, как и за все предыдущие, то есть суровое.

Судом не учтено состояние здоровья Пушкарева Д.В., заболевание поджелудочной железы, язвенная болезнь 12-перстной кишки (по поводу данных заболеваний Пушкарев Д.В. длительное время находится на диспансерном учете, не мог являться на следственные действия в ходе предварительного следствия, неоднократно находился на стационарном лечении, признан ограниченно годным к воинской службе), поэтому считает, что данное обстоятельство должно быть учтено судом, как смягчающее в соответствии со ст. 61 УК РФ.

Также, суд не учел то обстоятельство, что 06.07.2011 года постановлением Шилкинского районного суда Забайкальского края по представлению уголовно-исполнительной инспекции ... действия Пушкарева Д.В. по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года ч.2 ст.159 и ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 года № 377-Ф3) переквалифицированы на ч.2 ст.159 и ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона 07.03.2011 года № 26-ФЗ) со снижением наказания на 2 месяца, считая Пушкарева Дмитрия Валерьевича осужденным к 2 годам 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Таким образом, преступление в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5 было совершено после отбытия наказания по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года.

Учитывая вышеизложенное, просит обжалуемый приговор в отношении Пушкарева Д.В. смягчить - снизить наказание, изменить вид исправительного учреждения общего режима на колонию-поселение.

Осужденный Пушкарев Д.В. совместно с защитником адвокатом Лейкам А.Ю.,будучи несогласными с приговором суда в части назначенного наказания и вида исправительного учреждения, подали апелляционную жалобу с дополнением, просили обжалуемый приговор отменить и вынести новый апелляционный приговор со снижением срока наказания и изменением вида исправительного учреждения на колонию-поселение.

В обоснование апелляционной жалобы, осужденный и его защитник ссылаются на то, что сторона обвинения на представила в суд первой инстанции документы, влияющие на назначение наказания, в связи с чем, судом не учтено, что приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 26.11.2009 года изменен постановлением Шилкинского районного суда Забайкальского края от 06.07.2011 года, которым срок наказания был снижен до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, а наказание по приговору отбыто 27.11.2011 года по истечению испытательного срока, что подтверждается сообщением из уголовно-исполнительной инспекции.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя, апелляционных жалоб осужденного и его защитников, заслушав стороны, судебная коллегия находит обжалуемый приговор подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

По приговору Артемовского городского суда Приморского края от 19 октября 2015 года, Пушкарев Дмитрий Валериевич признан виновным и осужден за пять преступлений, связанных с мошенничеством в отношении граждан, от действий которого каждому потерпевшему причинен значительный материальный ущерб.

Обстоятельства преступлений полно и всесторонне исследованы судом, правильно отражены в приговоре.

Вина осужденного Пушкарева в совершении инкриминируемых преступлений установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии со ст.88 УПК РФ.

В судебном заседании, также как и в ходе предварительного следствия, Пушкарев вину в инкриминируемых преступлениях признал полностью. Однако в ходе судебного следствия от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, в связи с чем, на основании п.. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, его признательные показания, данные в ходе предварительного следствия с участием защитника, по ходатайству государственного обвинителя были оглашены.

Признательные показания Пушкарева согласуются с показаниями потерпевших ФИО4, ФИО5, ФИО2, ФИО12, ФИО3, ФИО1, свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 и другими исследованными доказательствами и подтверждают вину Пушкарева в инкриминируемых преступлениях.

В своих признательных показаниях Пушкарев прямо указывает, что не имел в наличии оплаченный товар и не собирался его приобретать для потерпевших и принимать меры направленные на возврат принятых от них денежных сумм, что подтверждает его преступный умысел на хищение денежных средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, обоснованно пришел к выводу, что их совокупности достаточно для того, чтобы сделать вывод о виновности подсудимого в инкриминируемых ему деяниях, дав содеянному правильную юридическую оценку и правильно квалифицировал содеянное.

До удаления суда в совещательную комнату государственный обвинитель пользуясь правом, предусмотренным ч.8 ст.246 УПК РФ изменил обвинение Пушкареву в сторону смягчения по преступлению в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5 путем переквалификации содеянного с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.159 УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание, исключив из обвинения квалифицирующий признак «путем обмана», оставив признак «путем злоупотребления доверием», а также причинение ущерба в крупном размере, оставив квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба гражданину»

Преступные действия по преступлениям в отношении

потерпевших ФИО4 и ФИО5 суд правильно квалифицировал по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину;

потерпевших ФИО2, ФИО12, ФИО3 по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину;

по преступлению в отношении ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

При этом, постановлением Артемовского городского суда от 08.05.2015 года уголовное преследование подсудимого ФИО2 обвиняемого по ч. 2 ст. 159 УК РФ за совершение преступления по предварительному сговору с Пушкаревым в отношении потерпевшего ФИО1 – прекращено, в связи с примирением с потерпевшим на основании ст.25 УПК РФ.

При назначении наказания Пушкареву за каждое преступление, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, данные характеризующие личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Пушкареву по всем преступлениям, суд в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ признал наличие явок с повинной и активное способствование им раскрытию и расследованию преступлений (п.«и»), наличие на иждивении малолетнего ребенка (п.«г»). По преступлению в отношении потерпевшего ФИО4, обстоятельством смягчающим наказание, суд признал добровольное частичное возмещение вреда, по преступлению в отношении потерпевшего ФИО1 - добровольное полное возмещение вреда (п.«к»).

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ч.1 ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Оснований для изменения категорий преступлений, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, суд не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Обсуждая вопрос о назначении наказания, суд учитывал данные о личности Пушкарева, который характеризуется отрицательно, как лицо, злоупотребляющее спиртными напитками, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, ранее судим, совершил преступления средней тяжести, в период испытательного срока при условном осуждении и, исходя из целей и задач уголовного наказания, пришел к обоснованному выводу, что исправление Пушкарева может быть достигнуто только при условии его изоляции от общества, отменив условное осуждение по приговорам от 26.11.2009 года и 04.04.2012 года, по совокупности приговоров назначил окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, государственный обвинитель, осужденный и его защитники, не оспаривая виновность Пушкарева в содеянном, обжаловали приговор в части назначенного наказания.

Довод апелляционного представления государственного обвинителя Крахмалевой Е.А., апелляционных жалоб осужденного Пушкарева Д.В. и его защитников адвокатов Лейкам А.Ю. и Пожетновой Н.А.о том, что из вводной части приговора следует исключить указание на судимость по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 26.11.2009 года, судебная коллегия находит обоснованным.

Как следует из материалов уголовного дела суду первой инстанции на момент постановления обжалуемого приговора, не были известны сведения о том, что постановлением Шилкинского районного суда Забайкальского края от 06.07.2011 года приведен в соответствие с Федеральными законами от 27.12.2009 года №377-ФЗ и от 07.03.2011 года №26-ФЗ приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года, назначенное по приговору суда наказание снижено до 2 лет 4 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Согласно сообщению из уголовно-исполнительной инспекции наказание по приговору от 27.12.2009 года отбыто.

В соответствии с п.«а» ч.3 ст.86 УК РФ по истечении испытательного срока судимость погашается. По смыслу закона, если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их во вводной части приговора.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит обоснованным - исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года, в связи с чем, из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора, также следует исключить указания на отмену условного осуждения по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года.

Поскольку указания на отмену условного осуждения по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 26.11.2009 года и его отмена повлияли на назначение наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора и назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ со снижением наказания,

Довод апелляционного представления государственного обвинителя Крахмалевой Е.А.на то, что в резолютивной части приговора указано о назначении окончательного наказания Пушкареву Д.В. на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний, что в соответствии со ст.ст.389.15, 389.18 УПК РФ является основанием для изменения приговора, судебная коллегия, также находит обоснованным, поскольку по правилам ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров назначается путем полного или частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по предыдущему приговору суда, чем допущено неправильное применение уголовного закона.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционного представления, оснований для назначения более строгих наказаний, как по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, так и по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Довод апелляционного представления государственного обвинителя Крахмалевой Е.А.на то, что в описательно-мотивировочной части приговора (стр. 24) суд неверно отразил позицию государственного обвинителя, который по преступлению, совершенному в отношении ФИО4 и ФИО5 просил исключить указание на совершение мошенничества «злоупотребления доверием», судебная коллегия находит обоснованным, поскольку фактически в прениях сторон по делу государственный обвинитель просил исключить из квалификации действий Пушкарева Д.В. по данному преступлению указание на совершение мошенничества «путем обмана», переквалифицировав его действия по указанному преступлению по ст. 159 ч.2 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Суд апелляционной инстанции не расценивает данное несоответствие, как нарушение закона и признает это явной технической опиской, поскольку суд первой инстанции, согласившись с доводами государственного обвинителя, правильно квалифицировал мошенничество в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО5 по признаку «злоупотребления доверием», мотивировав это в приговоре.

Данная техническая описка может быть устранена судом апелляционной инстанции, что следует отразить в резолютивной части судебного решения апелляционной инстанции.

Довод апелляционного представления государственного обвинителя Крахмалевой Е.А.на то, что с учетом обстоятельств совершения преступлений и личности осужденного Пушкарева ему необходимо назначить отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, судебная коллегия находит несостоятельным.

В обоснование своего довода государственный обвинитель сослалась на то, что Пушкаревым совершено 5 преступлений, квалифицированных судом каждое по ст.159 ч.2 УК РФ, которые совершены им в период испытательного срока при наличии условного осуждения за аналогичное преступление приговором Советского районного суда от 04.04.2012 года. При этом новые преступления совершены Пушкаревым аналогичным способом, при фактическом совпадении объективной стороны всех совершенных им мошенничеств. С 2012 года им практически не было предпринято мер для возмещения причиненного ущерба, без наличия на то уважительных причин (за исключением частичного возмещения потерпевшему ФИО4 и полного - ФИО1 Сумма причиненного потерпевшим ущерба составила более ... рублей. По месту жительства он характеризуется отрицательно, как лицо злоупотребляющее спиртным. Должных выводов для себя Пушкарев не сделал, на путь исправления не встал, и назначение ему более мягкого режима отбывания наказания не будет соответствовать достижению целей уголовного наказания.

Как следует из приговора, суд, назначая уголовное наказание, учитывал, что по приговору от 26.11.2009 года Пушкарев был судим, в том числе и за тяжкие преступления, предусмотренные ч.3 ст.159 УК РФ, в связи с чем, обоснованно назначил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима. Однако, поскольку из обжалуемого приговора указания на отмену условного осуждения по приговору от 26.11.2009 года и назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ с учетом приговора от 26.11.2009 года исключены, отбывание назначенного наказания за преступления средней тяжести в соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ следует назначить в колонии-поселении.

Вместе с тем, доводы государственного обвинителя о назначении отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, судебной коллегией не могут учитываться, поскольку в судебных прениях до постановления приговора, данные доводы суду в обоснование назначения режима отбывания наказания не приводились, судом при постановлении приговора не обсуждались, что ухудшает положение осужденного.

Довод апелляционной жалобы защитника адвоката Пожетновой Н.А. о том, что по преступлению в отношении потерпевшего ФИО1 судом назначено такое же наказание, как и за предыдущие преступления, без учета смягчающих обстоятельств, то есть является суровым, судебная коллегия находит несостоятельным.

В обоснование своего довода защитник ссылается на то, что все переговоры с ФИО1 вел именно Пушкарев Дмитрий, именно с помощью Пушкарева было согласовано примирение и прекращение уголовного дела в отношении ФИО2, при этом сам Пушкарев возместил денежные средства потерпевшему ФИО1 и также оплатил моральный ущерб, обозначенный ФИО1 в размере ... рублей, что свидетельствует о его раскаянии и осознании совершенного противоправного действия.

Вместе с тем согласно приговору, при назначении наказаний за совершенные преступления, в том числе и за преступление в отношении потерпевшего ФИО1 судом полностью учтена вся совокупность смягчающих обстоятельств, в том числе добровольное полное возмещение вреда, причиненного преступлением потерпевшему ФИО1

Уголовное преследование в отношении подсудимого ФИО2 за преступление, совершенное в отношении потерпевшего ФИО1 которому причинен материальный ущерб в размере ... рублей, прекращено за примирением сторон на основании ходатайства потерпевшего (т.5 л.д.175). В отношении подсудимого Пушкарева такое ходатайство суду не подавалось.

Таким образом, оснований считать, что прекращение уголовного преследования в отношении подсудимого ФИО2 это результат активных действий Пушкарева, судебная коллегия не находит.

Довод апелляционной жалобы защитника адвоката Пожетновой Н.А о том, что судом при назначении наказания не учтено в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии со ст.61 УК РФ состояние здоровья Пушкарева: наличие заболевания поджелудочной железы, язвенной болезни 12-перстной кишки, судебная коллегия находит несостоятельным.

Согласно приговору Пушкарев является военнообязанным, данных о том, что он страдает рядом тяжелых хронических заболеваний, с которыми неоднократно находился в стационаре на излечении, органу предварительного следствия и суду первой инстанции не предоставлялось.

В материалах дела имеются сведения о том, что Пушкарев в период с 28.09.2013 по 15.10.2013 года находился на излечении в лечебном учреждении с диагнозом: острый деструктивный панкреатит, после проведенного лечения выписан в удовлетворительном состоянии с рекомендацией соблюдения диеты (т.5 л.д.50).

При назначении наказания суд располагал данными сведениями, указывая, что учитывает данные характеризующие личность подсудимого.

Оснований для признания разового лечения с указанным заболеванием, имевшем место в 2013 году, в качестве смягчающего обстоятельства, суд с учетом ч.2 ст.61 УК РФ обоснованно не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия, поскольку признание каких либо иных обстоятельств смягчающими, кроме указанных в ч.1 ст.61 УК РФ, является правом суда, а не обязанностью. Кроме того, наличие какой-либо болезни не влечет безусловного снижения наказания.

Доводы защитников адвокатов Лейкам А.Ю. и Пожетновой Н.А. в суде апелляционной инстанции на то, что характеристика в отношении Пушкарева, выданная участковым уполномоченным полиции (т.2 л.д.203), в которой указано, что Пушкарев злоупотребляет алкоголем, характеризуется отрицательно, соседи жалуются на его поведение, не соответствует действительности, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку характеристика выдана уполномоченным должностным лицом, на основании запроса следователя, в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции, не оспаривалась.

Доводы защитников адвокатов Лейкам А.Ю. и Пожетновой Н.А. в суде апелляционной инстанции о том, что осужденному с учетом личности Пушкарева может быть назначено наказание, не связанное с реальным лишением свободы с применением ст.73 УК РФ, судебная коллегия, также находит несостоятельными, поскольку суд первой инстанции вывод о назначении виновному Пушкареву наказания в виде реального лишения свободы сделал, учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, обоснованно посчитал, что исправление осужденного может быть достигнуто только при его изоляции от общества.

При этом суд первой инстанции учитывал, что по месту жительства Пушкарев характеризуется отрицательно, как злоупотребляющий алкоголем, совершил мошенничества в отношении 6 граждан, ущерб в полном объёме возместил только одному потерпевшему ФИО1 в размере ... рублей, и частично потерпевшему ФИО4в размере ... рублей, преступления совершил в период условного осуждения за аналогичное преступление, на путь исправления не встал, выводов для себя не сделал.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия находит вывод суда первой инстанции в данной части законным и обоснованным, а условное осуждение по приговору Советского районного суда г. Владивостока от 04.04.2012 года обоснованно отмененным в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ, поскольку оснований для сохранения условного осуждения по указанному приговору не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Как видно из протокола, в судебном заседании председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты, в том числе подсудимый, активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Принцип состязательности уголовного судопроизводства и равенства сторон нарушен не был. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все заявленные сторонами ходатайства, были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Гражданские иски, заявленные потерпевшими ФИО4, ФИО5, ФИО2, ФИО12, ФИО3, разрешены судом правильно в соответствии с положениями ст.1064 ГК РФ.

Оснований для отмены обвинительного приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, либо с вынесением обвинительного приговора, по доводам апелляционных представления и жалоб, не имеется.

С учетом вносимых изменений приговор соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Таким образом, с учетом доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб с дополнением, судебная коллегия находит обоснованным приговор изменить, апелляционные представление и жалобы с дополнением – удовлетворить частично.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 19 ░░░░░░░ 2015 ░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 26.11.2009 ░░░░;

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 26.11.2009 ░░░░;

░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░11 ░ ░░░5 ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ «░░░░░ ░░░░░░».

░░ ░░░░░░░░░ ░░. 74 ░. 4 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░ ░░ 04.04.2012 ░░░░ – ░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░. 70 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░.░░░░░░░░░░░░ ░░ 04.04.2012 ░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ 2 ░░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░-░░░░░░░░░.

░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░-░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ – ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. – ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 47.1, 48.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░: ░.░. ░░░░░░░░

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░

░.░. ░░░░░░░░

...