Решение по делу № 22-3146/2010 от 11.10.2010

Докладчик Шегурова Н.А. Дело №22-3146

Судья Прохорова Н.З.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чебоксары 28 октября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе:

председательствующего Шегуровой Н.А.

судей Петрова А.П. и Селиванова В.В.

при секретаре Андреевой О.П.

рассмотрела в судебном заседании от 28 октября 2010 года кассационную жалобу адвоката Максимова С.Н. на приговор Калининского районного суда г. Чебоксары от 23 июля 2010 года, которым

Исаев А.П., <данные изъяты>, не судимый

осужден по ст.ст. 30 ч.3 – 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 23 июля 2010 года с зачетом времени содержания Исаева А.П. под стражей с 20 по 25 января 2010 года.

Заслушав доклад судьи Шегуровой Н.А., пояснения осужденного Исаева А.П. и защитника Максимова С.Н., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Якушевича А.Н., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Исаев А.П. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Преступление совершено 20 января 2010 года в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Исаев А.П. вину в совершении преступления не признал и от дачи показаний отказался.

В кассационной жалобе защитником Максимовым С.Н. ставится вопрос об отмене приговора суда и прекращении производства по делу со ссылкой на то, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. В обоснование указывается, что результаты судебно-химической экспертизы от 4 февраля 2010 года не выдерживают никакой критики, поскольку однородность содержания смеси не определялась. Для этого следовало по делу назначить комплексную химическую, фармакологическую или наркологическую экспертизу, чего по делу сделано не было. С постановлением о назначении судебно-химической экспертизы Исаев А.П. и его защитник были ознакомлены лишь 22 марта 2010 года, т.е. уже после проведения указанной экспертизы, чем нарушено право на защиту. По мнению автора жалобы, вещественное доказательство – марихуана и заключение эксперта следует признать недопустимым доказательством, поскольку марихуана признана вещественным доказательством лишь 4 марта 2010 года, т.е. после проведения ее исследования (экспертизы).

В дополнении к кассационной жалобе защитник Максимов С.Н. также указывает на то, что при вынесении приговора судом использованы результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. В частности, о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют несоответствие порядковых номеров при регистрации секретных документов, а именно, справка об исследовании наркотического средства зарегистрирована ранее постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка», а само постановление – ранее рапорта о проведении ОРМ; в судебном заседании установлено, что до проведения ОРМ сотрудникам наркоконтроля не был известен вид наркотического средства, тогда как в постановлении о проведении «проверочной закупки» вид наркотического средства указан «марихуана»; сотрудниками наркоконтроля, допрошенными судом в качестве свидетелей, изложены различные сведения по времени передачи лицу под псевдонимом «Андреев А.А.» денежных средств для производства «проверочной закупки»; постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» утверждено заместителем начальника УФСКН РФ по ЧР, не обладающим такими полномочиями; постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, о предоставлении следователю результатов ОРД подписаны разными лицами; в основу обвинительного приговора положены СД-66, СД-840, хотя достоверность записи путем проведения фоноскопической экспертизы не подтверждена. Со ссылкой на вышеуказанные обстоятельства, автор жалобы делает вывод о недопустимости в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности и указывает, что судом ходатайство стороны защиты о признании результатов ОРД недопустимыми доказательствами, при вынесении приговора разрешено не было. Суд первой инстанции, положив в основу приговора показания свидетеля ФИО9, данные в ходе предварительного следствия, нарушил требования ст. 75 УПК РФ, т.к. свидетель фактически был задержан, ему не были разъяснены права подозреваемого, ст. 51 Конституции РФ, защитник не был предоставлен. Показания оперативных работников УФСКН РФ по ЧР не могли быть положены в основу обвинительного приговора, т.к. законом не допускается воспроизведение результатов ОРМ путем допроса оперативных работников в качестве свидетелей. Порядковые номера регистрации свидетельствуют, что ОРМ в отношении Исаева А.П. проводилось в отсутствие постановления о проведении ОРМ. В ходе ОРМ с нарушением норм Конституции РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» были получены объяснения Исаева А.П., чем нарушено его право на защиту. В ходе ОРМ также производилась аудиозапись, которая подлежала признанию недопустимым доказательством. Защитник также полагает, что по делу отсутствует предмет преступления, а именно, наркотическое средство, изъятое у Исаева А.П. Осмотр автомашины сотрудников наркоконтроля, принимавших участие в ОРМ, не проводился, в момент задержания изъятие наркотического средства у лица под псевдонимом «Андреев А.А.» не проводилось, а из постановления о назначении судебно- химической экспертизы следует, что на исследование направлено наркотическое средство, изъятое у «Виноградова» 1 декабря 2009 года. Описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям закона, т.к. не содержит вывода суда по доводу стороны защиты о провокации, имевшей место со стороны сотрудников наркоконтроля.

Осужденный Исаев А.П., поддерживая кассационную жалобу своего защитника, в письменном виде изложил свои доводы и просьбу об отмене приговора и прекращении в отношении него уголовного дела. Исаев А.П. полагает, что, несмотря на непризнание им вины в совершении преступления, исходя из анализа имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции должен был переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ, т.к. он выступал посредником в приобретении лицом под псевдонимом «Андреев А.А.» наркотического средства. Указывается, что материалами дела установлен тот факт, что «Андреев А.А.» просил его приобрести наркотическое средство, пообещав передать ему в <адрес> денежные средства для этих целей. Это обстоятельство «Андреев А.А.» подтвердил в судебном заседании, кроме того наличие указанной договоренности подтвердили ряд допрошенных судом свидетелей. Об этом же свидетельствует детализация телефонных переговоров, представленных суду стороной защиты, а также аудиозаписи телефонных переговоров. Обращается внимание на то, что как органом следствия, так и судом нарушено требование ст. 73 УПК РФ, а именно, по делу не установлено, в какое время и при каких обстоятельствах он приобрел наркотическое средство, соответственно невозможно судить о наличии либо отсутствии в его действиях объективной стороны преступления. Исаев А.П. также указывает на нарушение его права на защиту, поскольку его ходатайство о допуске к участию по делу в качестве защитника, наряду с профессиональным адвокатом, ФИО6 не было удовлетворено. В ходе предварительного следствия по делу и рассмотрения дела в суде не был проверен его довод о непричастности к совершению преступления, а ходатайства о признании ряда доказательств, включая заключение судебно-химической экспертизы, недопустимым доказательствами необоснованно были отклонены. С постановлением о назначении судебно-химической экспертизы и с заключением эксперта сторона защиты была ознакомлена уже после проведения экспертизы, чем нарушено его право на выбор экспертного учреждения и право ставить перед экспертом дополнительные вопросы. Также судом необоснованно было отказано в приобщении к материалам дела детализации телефонных звонков, переговоров, имевших место между ним и ФИО7, который, как он полагает, является лицом под псевдонимом «Андреев А.А.» Последний является ограниченно дееспособным в связи с употреблением наркотических средств. Судом не дана оценка показаниям свидетеля ФИО8, пояснившей в суде, что «Андреев А.А.» приходится ей родным братом и на платной основе оказывает содействие УФСКН РФ по ЧР по закупке наркотических средств. В судебном заседании свидетель ФИО9 не подтвердил данных им в ходе предварительного следствия показаний в той части, что он, т.е. Исаев А.П., продал наркотическое средство «Андрееву А.А.». Показания указанного свидетеля, данные в ходе предварительного следствия нельзя класть в основу приговора, т.к. они получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Указывается, что «Андреев А.А.» спровоцировал его на приобретение для него наркотического средства, что следует расценивать как подстрекательство к совершению преступления. В материалах уголовного дела не имеется доказательств приобретения им наркотического средства в <адрес> в период с 18 по 20 января 2010 года, материалы оперативно-розыскной деятельности были сфальсифицированы. Вышеуказанное, по мнению осужденного, свидетельствует о недоказанности его вины в совершении указанного в приговоре преступления.

Обсудив доводы жалобы с изучением материалов уголовного дела, судебная коллегия оснований к отмене приговора суда не находит.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении вышеуказанного преступления основан на добытых по делу доказательствах, исследованных и оцененных судом в установленном законом порядке.

Исаев А.П. признан виновным в том, что приобретя в <адрес> в период с 18 по 20 января 2010 года марихуану количеством не менее 21,5070 гр. у неустановленного следствием лица, 20 января 2010 года в <адрес> сбыл ее за 5000 рублей лицу под псевдонимом «Андреев А.А.»

Вышеуказанное обстоятельство в судебном заседании в полном объеме подтвердил свидетель под псевдонимом «Андреев А.А.», указав, что осужденный в конце октября - начале ноября 2009 года при встрече сообщил ему о наличии у него возможности приобрести в <адрес> наркотических средств – гашиша и марихуаны, интересовался при этом возможностью их сбыта в <адрес>, предложил ему найти сбытчиков наркотических средств за определенную долю. 18 или 19 января 2010 года Исаев А.П. из <адрес> по телефону сообщил ему о возможности привоза гашиша или марихуаны и выяснил, сколько у него имеется средств для приобретения наркотического средства, а затем прислал СМС-сообщение, что привезет 25 граммов марихуаны. Об этом он сообщил сотрудникам УФСКН РФ по ЧР и по предложению последних принял участие в «контрольной закупке», в ходе которой передал Исаеву А.П. 5000 рублей, переданных ему сотрудниками наркоконтроля, а Исаев А.П. передал ему два полимерных пакета с марихуаной, которые он впоследующем выдал сотрудникам наркоконтроля. При этом Исаев А.П. ему сообщил, что за марихуану ему необходимо передать 14000 рублей. Переговоры между ним и Исаевым А.П. в ходе «проверочной закупки» были записаны специальным записывающим устройством, выданным ему сотрудниками наркоконтроля.

Показания «Андреева А.А.» подтверждаются показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, организовавших и принимавших участие в ОРМ «проверочная закупка».

Тот факт, что ряд указанных свидетелей являются сотрудниками УФСКН России по Чувашской Республике, не влечет признания их показаний недопустимыми доказательствами, поскольку они принимали непосредственное участие в проведении ОРМ. Обстоятельств, предусмотренных ст. 56 УПК РФ, препятствующих допросу указанных лиц в качестве свидетелей, не имеется.

В дополнениях к кассационной жалобе защитником указывается на то, что допрошенные в качестве свидетелей сотрудники наркоконтроля давали противоречивые показания по времени передачи «Андрееву А.А.» денежных средств для производства «проверочной закупки». Этот довод не соответствует материалам дела, поскольку из протоколов допросов свидетелей, материалов ОРД однозначно следует, что 5 купюр достоинством 1000 рублей, были выданы «Андрееву А.А.» около 10 часов 20 января 2010 года, т.е. до проведения «проверочной закупки».

Из показаний свидетеля «Андреева А.А.» также следует, что на СД 840 записан разговор, состоявшийся 20 января 2010 года между ним и Исаевым А.П. Как следует из справки о результатах ОРМ, указанный разговор записан в ходе ОРМ «наблюдение» и «проверочная закупка»

В результате прослушивания указанной записи судом было установлено, что между свидетелем «Андреевым А.А.» и осужденным Исаевым А.П. ведется разговор о количестве привезенного наркотического средства и о необходимости передачи за наркотическое средство 14000 рублей.

Указанные доказательства судом обоснованно приняты в качестве допустимых и положены в основу обвинения, т.к. они добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Факт проведения ОРМ «проверочная закупка» подтверждается материалами ОРД, а именно, постановлением о проведении проверочной закупки от 20 января 2010 года, актом осмотра «закупщика» перед проведением ОРМ, актом пометки денежных средств и удостоверения их выдачи для проведения ОРМ «проверочная закупка», актом удостоверения выдачи «закупщиком» двух полимерных свертков с измельченной растительной массой зеленого цвета.

Факт встречи осужденного и свидетеля под псевдонимом «Андреев А.А.» 20 января 2010 года при изложенных в приговоре обстоятельствах, ведение ими переговоров и передачи осужденным в автомашине «Андрееву А.А.» пакета темного цвета подтверждается показаниями свидетеля ФИО9, управлявшего автомашиной, в которой состоялся разговор между осужденным и свидетелем. В судебном заседании указанный свидетель стал отрицать факт передачи осужденным «Андрееву А.А.» пакета темного цвета, но не смог объяснить причины изменения показаний. Суд первой инстанции, оценив показания свидетеля в совокупности с другими доказательствами по делу, обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетеля, данных им в ходе предварительного следствия.

В кассационной жалобе указывается на недопустимость ссылки на показания данного свидетеля ввиду того, что он фактически был задержан в качестве подозреваемого и его допрос произведен с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Этот довод стороны защиты не основан на материалах дела. Из дела следует, что 20 января 2010 года в 22 часа возбуждено уголовное дело в отношении Исаева А.П., в деянии которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного с. 30 ч.3 – 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ. После возбуждения уголовного дела в качестве свидетеля следователем допрошен ФИО9, который, как следует из материалов дела, в качестве подозреваемого не задерживался.

Непосредственно после проведения «проверочной закупки» «Андреев А.А.» выдал сотрудникам наркоконтроля переданные ему осужденным 2 полимерных свертка, что подтверждается актом удостоверения факта выдачи от 20 января 2010 года.

В соответствии с заключением химической экспертизы от 4 февраля 2010 года представленные на экспертизу вещества растительного происхождения, выданные «Андреевым А.А.» 20 января 2010 года, являются наркотическим средством – марихуаной. Масса наркотического средства в высушенном виде составила 16, 82 гр. и 4, 6870 гр., а всего 21,507 гр.

Довод кассационной жалобы о недопустимости указанного заключения в качестве доказательства является несостоятельным.

Тот факт, что вышеуказанное наркотическое средство признано вещественным доказательством и приобщено к материалам уголовного дела 4 марта 2010 года, т.е. после его исследования экспертом, не противоречит требованиям УПК РФ и не свидетельствует о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Изучение материалов дела свидетельствует, что на исследование эксперту представлены именно два свертка из фрагментов полимерного материала с веществом растительного происхождения зеленого цвета, выданные «Андреевым А.А.» сотрудникам наркоконтроля после проведения «проверочной закупки» 20 января 2010 года (акт удостоверения факта выдачи; справка об исследовании, заключение эксперта).

Из постановления о назначении судебно-химической экспертизы от 1 февраля 2010 года видно, что в распоряжение эксперта представлены копия настоящего постановления и бумажный конверт с предметами на исследование, изъятыми у «Виноградова М.Е.» 01.12.2009 г., в опечатанном виде. Со ссылкой на данное обстоятельство защитником делается вывод о том, что экспертом исследовалось не то вещество, которое было выдано «Андреевым А.А.», а иное вещество.

Судебная коллегия находит довод защитника несостоятельным, т.к. из содержания заключения однозначно видно, что вместе с постановлением о назначении экспертизы на экспертизу поступил бумажный конверт с предметами на исследование, изъятыми у «Андреева А.А.» 20.01.2010 г., в опечатанном виде. Целостность конверта констатирована экспертом при его осмотре, что отражено во вводной части заключения.

При таких обстоятельствах очевидно, что следователем при составлении постановления о назначении экспертизы допущена описка. К тому же постановлением следователя от 4 февраля 2010 года указанная описка исправлена.

Защитником также в обоснование вывода о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства указывается на то, что экспертом не исследовался вопрос об однородности вещества, представленного на исследование в двух свертках.

Указанный довод также не влечет отмены приговора, т.к. экспертом, как следует из заключения, исследованы вещества, находящиеся в обоих пакетах и установлено, что они являются наркотическими средствами – марихуаной.

Тот факт, что с постановлением о назначении химической экспертизы, заключением эксперта осужденный и его защитник ознакомлены 22 марта 2010 года, не свидетельствует о нарушении права осужденного на защиту, поскольку стороне защиты была предоставлена возможность заявить ходатайства, чем она воспользовалась и заявила ходатайство о проведении экспертизы в Чувашской лаборатории судебной экспертизы МЮ РФ со ссылкой на то, что ЭКО УФСКН России по Чувашской Республике является структурным подразделением УФСКН России по Чувашской Республике. Данное ходатайство разрешено следователем в установленном УПК РФ порядке.

Защитником указывается на нарушение права Исаева А.П. на защиту тем, что он был опрошен в ходе проведения ОРД. Указанный довод не влияет на правильность вынесенного приговора, поскольку объяснение Исаева А.П. в основу приговора в качестве доказательства не положено. К тому же судебная коллегия не усматривает нарушений закона при проведении данного ОРМ «опрос граждан».

Довод кассационной жалобы о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности и недопустимости их в качестве доказательств не основан на материалах дела.

Из материалов дела следует, что постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, равно как и постановление о проведении проверочной закупки, вынесены заместителем начальника Управления ФСКН России по Чувашской Республике – Чувашии в пределах своих полномочий.

Из материалов ОРД следует, что 20 января 2010 года вынесено постановление о проведении проверочной закупки на основании информации о том, что Исаев А.П. занимается сбытом наркотического средства –марихуаны, что, в свою очередь, подтверждается рапортом от 20 января 2010 года.

В обоснование довода о фальсификации материалов ОРД защитник также сослался на порядковые номера регистрации, из которых следует, что справка эксперта об исследовании изъятого в ходе «проверочной закупки» вещества зарегистрирована ранее рапорта и постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка».

Данный довод никоим образом не свидетельствует о нарушении норм УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку в указанных документах отражены номера регистрации вышеуказанных документов в Журнале учета и регистрации подготовленных исходящих (и внутреннего обращения) документов во внерабочее время после рассекречивания материалов оперативно-розыскной деятельности в отношении Исаева А.П.

Факт сбыта осужденным марихуаны «Андрееву А.А.» также подтверждается тем, что в момент задержания Исаева А.П. в помещении ломбарда при нем находились 5000 рублей, выданных «Андрееву А.А.» перед проведением «проверочной закупки». Исаев А.П. пытался незаметно их выбросить, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия и видеозаписью, фактом изъятия при осмотре помещения ломбарда вышеуказанных денежных купюр, показаниями свидетеля ФИО17, являющегося работником ломбарда.

Судом первой инстанции исследован довод стороны защиты о провокации сбыта наркотического средства и обоснованно этот довод признан несостоятельным, поскольку анализ имеющихся доказательств бесспорно свидетельствует, что инициатива привоза наркотического средства в <адрес> и его реализации исходила от осужденного.

Исаев А.П., обосновывая свою невиновность в совершении вышеуказанного преступления, ссылается на то, что следствием не установлено конкретное время приобретения наркотического средства и лицо, у которого оно было приобретено.

Этот довод также не свидетельствует о невиновности осужденного, т.к. он еще до поездки сообщил «Андрееву А.А.» о намерении привезти из <адрес> наркотическое средство. Факт его выезда в указанный в приговоре период в <адрес> подтверждается детализацией телефонных соединений. Также показаниями свидетелей подтверждается, что осужденный встретился с «Андреевым А.А.» и передал ему марихуану непосредственно после приезда из <адрес>.

Неустановление органом следствия лица, передавшего Исаеву А.П. марихуану, не свидетельствует о неполноте исследования факта сбыта им, т.е. осужденным, наркотического средства «Андрееву А.А.»

С учетом вышеизложенных обстоятельств судебная коллегия находит правильным вывод суда о виновности осужденного и квалификации его действий по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ. При этом приняты во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного и обстоятельства, смягчающие наказание.

С учетом этого оснований к смягчению наказания не имеется.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по делу не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Довод стороны защиты о нарушении права Исаева А.П. на защиту является несостоятельным, поскольку как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства защита его интересов осуществлялась защитником, являющимся адвокатом.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Калининского районного суда г. Чебоксары от 23 июля 2010 года в отношении Исаева А.П. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи