Решение от 20.05.2021 по делу № 8Г-3363/2021 [88-4338/2021] от 09.04.2021

    88-4338/2021

    27RS0004-01-2020-001590-35

    Девятый кассационный суд общей юрисдикции

    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    20 мая 2021 года                                                        город Владивосток

    Судебная коллегия по гражданским делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    председательствующего Старовойт Р.К.,

    судей Власенко И.Г., Горенко В.А.,

    с участием прокурора Генеральной прокуратуры Скарлухина М.А.,

    рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Савченко Сергея Александровича к Федеральному государственному унитарному предприятию «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации о признании срочного трудового договора заключенным на неопределённый срок, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка, компенсации морального вреда

    по кассационной жалобе Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Росгвардии РФ на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

    Заслушав доклад судьи Власенко И.Г., выслушав Савченко С.А., его представителя Карпухина А.С., заключение прокурора о законности судебного постановления, судебная коллегия

    у с т а н о в и л а:

Савченко С.А. обратился в суд с иском о признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка, компенсации морального вреда.

В обоснование исковых требований указал, что ДД.ММ.ГГГГ на основании трудового договора принят на должность контролёра контрольно-пропускного пункта в группу военизированной охраны № (ХРТЗ) команды военизированной охраны вахтовым методом № № специализированного отряда охраны № (ДФО) Управления по Дальневосточному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности (филиал) ФГУП «Охрана» Росгвардии. По условиям договора (п.2.6. трудового договора №) он заключен на определенный срок для выполнения работ, связанных с охраной объектов АО «Хабаровский радиотехнический завод», на период действия договора оказания охранных услуг от ДД.ММ.ГГГГ №. Полагает, что оснований для заключения срочного трудового договора с уже работающим работником не имелось. Приказом от ДД.ММ.ГГГГ он уволен в связи с прогулом. Полагает увольнение незаконным, т.к. он является пенсионером по старости и на него распространяются положения ч.1 ст.128 Трудового кодекса РФ о праве на отпуск без сохранения заработной платы до 14 календарных дней в году. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ему был выдан листок нетрудоспособности по уходу за несовершеннолетним ребенком. Таким образом, в отпуске без сохранения заработной платы он был с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в количестве 11 календарных дней. Оставшиеся дни он был временно нетрудоспособным.

С учетом уточненных требований, просил признать трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ заключенным на неопределенный срок, восстановить его на работе, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

Решением Индустриального районного суда города Хабаровска от ДД.ММ.ГГГГ исковые требования Савченко С.А. удовлетворены частично.

Трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между Управлением по Дальневосточному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности ФГУП «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации и Савченко С.А. признан заключенным на неопределенный срок, в пользу истца взыскана компенсация морального вреда в размере 500 руб. В удовлетворении остальной части отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ решение суда отменено в части отказа в удовлетворении исковых требований о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, в указанной части принято новое решение об удовлетворении исковых требований.

Савченко С.А. восстановлен в должности контролера контрольно- пропускного пункта в группу военизированной охраны № (ХРТЗ) команды военизированной охраны вахтовым методом № № специализированного отряда охраны № (ДВО) Управления по Дальневосточному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности (филиала) ФГУП «Охрана» Росгвардии, в его пользу взыскан средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 190 246 руб. 11 коп., компенсация морального вреда в размере 10 000 руб.

В остальной части решение Индустриального районного суда города Хабаровска от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения.

    В кассационной жалобе ФГУП «Охрана» Росгвардии просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

     Представитель ФГУП «Охрана» Росгвардии в судебное заседание не явился, о дате рассмотрения жалобы уведомлен надлежаще (согласно отчета об отслеживании почтовой корреспонденции уведомление вручено ДД.ММ.ГГГГ), ходатайство об отложении рассмотрения дела не подавал.

    Савченко А.С. и его представитель поддержали возражения на кассационную жалобу, представленные в письменном виде.

    В соответствии с ч.1 ст. 379.7 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

     Таких оснований по настоящему делу не установлено.

Согласно ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

Порядок применения дисциплинарных взысканий предусмотрен ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пл. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В силу разъяснении, содержащихся в пунктах 23, 38, 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, а также представить доказательства, свидетельствующие о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Из материалов дела и судом установлено что ДД.ММ.ГГГГ между Савченко С.Л. и Управлением по Дальневосточному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности (филиал) ФГУП «Охрана» Росгвардии («Управление по ДФО ЦООП (филиал) ФГУП «Охрана Росгвардии») заключен трудовой договор (срочный) №, по условиям которого Савченко С.А. принят на должность контролера контрольно-пропускного пункта в группу военизированной охраны № (ХРТЗ) команды военизированной охраны вахтовым методом №№ специализированного отряда охраны № Управления по ДФО ЦООП (филиал) ФГУП «Охрана Росгвардии».

Приказом №/к от ДД.ММ.ГГГГ Савченко С.А. уволен по пп. «а» п.6 4.1 ст.81 ТК РФ за прогул с ДД.ММ.ГГГГ.

Основанием для увольнения послужили: акты об отсутствии на рабочем месте от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и служебные записки об отсутствии на работе.

Факт отсутствия на работе истец не отрицает, в то же время, согласно его объяснительной от ДД.ММ.ГГГГ, он отсутствовал на работе по уважительным причинам, т.к. ДД.ММ.ГГГГ его супруге сообщили о смерти брата, в связи с чем она уехала на похороны, на его попечении остались несовершеннолетние дети. Он сообщил своему непосредственному руководству ФИО7, Г.Д.И., А.С.И. об этом обстоятельстве, попросил предоставить отпуск без сохранения заработной платы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, о чем он ДД.ММ.ГГГГ сообщил по телефону, получил устное согласие о том, что заявление на предоставление отпуска может быть написано в его отсутствие. ДД.ММ.ГГГГ Г.Д.И. сообщил ему, что заявление на отпуск он написал сам. Позднее он узнал, что М.М.В. не согласовал данное заявление. ДД.ММ.ГГГГ ему было предложено написать заявление об увольнении по собственному желанию.

Из листка нетрудоспособности следует, что Савченко С.А. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ находился на больничном по уходу за несовершеннолетним ребенком С.М.С.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 192, 193 Трудового кодекса Российской Федерации, п. 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», пришел к выводу о том, что отсутствие истца на работе, в то время как приказ о предоставлении отпуска не издавался, давало работодателю основания для увольнения работника по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение в указанной части исходил из следующего.

Из разъяснений, изложенных в пп. «д» п. 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» следует, что в случае, если трудовой договор с работником расторгнут по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

При этом, необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал, в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

В соответствии с ч. 1 ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

В соответствии с ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы, в том числе работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году.

Из «Обзора судебной практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с прекращением трудового договора по инициативе работодателя» утвержденного Верховным Судом Российской Федерации 09.12.2020 следует, что использование отпуска без сохранения заработной платы работником, подавшим работодателю письменное заявление о предоставлении такого отпуска, не является прогулом, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности (часть вторая статьи 128 Трудового кодекса РФ) отказал в его предоставлении или не оформил работнику данный отпуск в соответствии с поданным заявлением. Так как право работника реализовать указанный отпуск не зависит от усмотрения работодателя.

Из служебных записок начальника команды военизированной охраны вахтовым методом №№ А.С.И. врио начальника СОО № М.М.В. начальника СОО № ФИО7, следует, что ДД.ММ.ГГГГ Савченко С.А. позвонил своим непосредственным начальникам ФИО7, и А.С.И., в т.ч. начальнику группы военизированной охраны Г.Д.И. сообщив, что у него умер родственник и ему необходим отпуск без сохранения заработной платы.

Согласно пояснений истца непосредственные начальники дали ему согласие на данный отпуск и Г.Д.И. пообещал написать от его имени письменное заявление и передать руководителю. Указанные пояснения подтверждаются скриншотом от ДД.ММ.ГГГГ на мобильный телефон ФИО1 с мобильного телефона Г.Д.И., где содержится сообщение следующего содержания: «Ваше заявление руководитель не подписал ».

Принимая во внимание, что в силу ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ предоставление отпуска без сохранения заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту) является не правом, а обязанностью работодателя, которая не ставится в зависимость от каких-либо причин, суд апелляционной инстанции, с учетом установленного факта уведомления работодателя о необходимости предоставления отпуска без сохранения заработной платы, пришел к выводу о том, что отсутствие истца на работе не является прогулом (отсутствием на работе без уважительных причин), т.к. связано с использованием истцом гарантированных законом дней отпуска, в предоставлении которого работодатель отказал в нарушение предусмотренной законом обязанности.

В соответствии с ч. 5 статьи 192 Трудового кодекса РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Материалами дела подтверждено, что в связи с отъездом супруги истца ДД.ММ.ГГГГ на похороны ее брата в другой субъект РФ и отсутствием ее дома до ДД.ММ.ГГГГ Савченко С.А. в период отсутствия супруги осуществлял постоянный уход и надзор за малолетними детьми, в связи чем суд признал несоразмерным примененное дисциплинарное взыскание тяжести проступка.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, согласно которым Савченко С.А. лично не подавал заявления о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, а равно факт того, что Савченко С.А. и К.В.Л. не находятся в зарегистрированном браке, истец фактически осуществлял уход за детьми возрастом 6,5 и 8,5 лет, не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, который обоснованно указал на то, что Савченко С.А., поставив непосредственное руководство в известность о создавшейся ситуации и реализации права на отпуск, исполняя обязанности родителя, заботясь о малолетних детях в отсутствии матери при сложившихся обстоятельствах не имел фактической возможности осуществлять свои трудовые функции в период, признанный работодателем прогулом.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11.12.2012 №29 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» производство в суде кассационной инстанции предназначено для исправления существенных нарушений норм материального права или норм процессуального права, допущенных судами в ходе предшествующего разбирательства дела и повлиявших на исход дела, без устранения которых невозможно восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов.

         В кассационной жалобе таких оснований не приведено, по существу в жалобе содержится иная оценка доказательств, что не является основанием к отмене судебного постановления.

    Судебная коллегия по гражданским делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции, руководствуясь ст. 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации,

    о п р е д е л и л а:

    ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

    ░░░░░