Решение по делу № А55-2338/2008 от 27.05.2008

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-55-25

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

27 мая 2008 года

Дело №

А55-2338/2008

Арбитражный суд Самарской области

В составе судьи

Мехедова В.В.

рассмотрев 22-23 мая 2008 года в судебном заседании    дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Репер", г. Самара

к  Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области, г. Самара

о признании недействительными решения № 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007 и требования № 265 от 18.02.2008

при участии в заседании, протокол которого велся помощником судьи Новолихиной Ю.Ю.

от заявителя – Неткачев С.В., дов. б/н от 19.03.2008, Бородачева И.С., дов. б/н от 20.02.2008

от заинтересованного лица – Бекетов М.Н., дов. № 04-08/944/01-43/47842 от 23.11.2007, Валиуллина И.Р., дов. № 04-08/811/01-43/41643 от 05.10.2007, Селянская Т.А., дов. № 04-08/986/01-43/90188 от 06.12.2007, Куликов Д.В., дов. № 04-08/979/01-43/50195 от 06.12.2007

                                                                    Установил:

Заявитель – общество с ограниченной ответственностью «Репер», г. Самара (далее – ООО «Репер») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными решения № 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007 и требования № 265 от 18.02.2008, принятых Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области.

Заинтересованное лицо - Межрайонная ИФНС России №18 по Самарской области, г. Самара заявленные требования не признает по мотивам, изложенным в отзыве (л.д. 2-10,  т. 7).

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

По результатам выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Репер» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов в период с 01.01.2004 по 31.12.2006  Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области принято решение № 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007 о привлечении к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004-2006 годы в размере 9 157 973 руб., начислены пени в размере 10 474 775 руб. Обществу с ограниченной ответственностью «Репер» предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 45 789 867 руб. и пени в размере 10 474 775 руб.

На основании указанного решения Межрайонной ИФНС России выставлено требование № 265 от 18.02.2008 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Заявитель полностью оспаривает  решение № 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007., вынесенное Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области, и просит признать недействительным требование № 265 от 18.02.2008.

По эпизоду налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделке с обществом с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» из оспариваемого решения налогового органа следует, что заявитель при исчислении налога на добавленную стоимость неправомерно заявил налоговые вычеты на общую сумму 626.244,59 рублей, по счетам-фактурам, выставленным обществом с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» и отраженным в книге покупок за февраль и декабрь 2004 года, в том числе: с/ф №9 от 20.01.2003 г., с/ф №18 от 31.01.2003 г., с/ф №18 от 28.02.2003 г., с/ф №26 от 28.02.2003 г., с/ф №116 от 30.06.2003 г., с/ф №125 от 05.08.2003 г., с/ф №254 от 31.10.2003 г., с/ф №255 от 31.10.2003 г., с/ф №256 от 11.11.2003 г., с/ф №3 от 30.12.2003 г., с/ф №29 от 31.12.2003 г., с/ф №30 от 19-01.2004 г., с/ф №31 от 31.01.2004 г., с/ф №32 от 15.03.2004 г., с/ф №256 от 11.11.2004 г. (л.д. 126-131, т.6).

В соответствие с п.1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов -фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных учетных документов.

В силу п.1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Требования к оформлению счета - фактуры, выставленной продавцом товаров (работ, услуг) установлены п.5 и п.6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п.6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и п.6 настоящей статьи, в силу п.2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как установлено судом, 04.01.2002 г. между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью ТП «МПТ», г. Самара заключен договор №1 долгосрочной поставки (л.д. 113-114, т. 7).  На основании заключенного договора общество в январе-марте, июне, августе, октябре-декабре 2004 года приобретало у общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» бетон и раствор, что подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями. Счета-фактуры отражены в книге покупок общества, согласно которой упомянутая в счетах-фактурах продукция принята обществом на учет. Факт совершения рассматриваемых хозяйственных операций подтвержден имеющимися в деле первичными документами и не опровергнут налоговым органом. Приобретение бетона и раствора непосредственно связано с хозяйственной деятельностью общества, то есть эти операции для общества имели конкретную разумную деловую цель.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылался на то, что у заявителя отсутствуют товарно-транспортные накладные и график поставки товаров, а общество с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» по юридическому адресу отсутствует.

Отсутствие у ООО «Репер» товарно-транспортных накладных и графика поставок не может свидетельствовать об отсутствии фактического движения товара и не является основанием для отказа в применении налогового вычета, поскольку оно не предусмотрено налоговым законодательством.  В связи с указанным обстоятельством, ссылка налогового органа на нарушение ООО «Репер»  требований Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 г. № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» не соответствует нормам налогового законодательства РФ.

Из опроса директора и единственного учредителя общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» Сидоровой М.А., 07.10.1969 г.р., следует, что она не создавала данную организацию, не возглавляла ее и не работала в ней, ООО ТП «МПТ» зарегистрировано по утерянному паспорту Сидоровой М.А. Данный факт налоговый орган подтверждает ее заявлением от 07.07.2004 (л.д. 42, т.7).

В силу п. 7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Выводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика не могут быть основаны на предположениях. Именно на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на применение налоговых вычетов.

Данная правовая позиция нашла отражение в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-0, от 16.10.2003 №329-0, из которых следует, что в сфере налоговых правонарушений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Налоговым органом в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности заявителя и злоупотреблении им правом при применении налоговых вычетов.

Кроме того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в п. 10 Постановления прямо указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Судом установлено, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при заключении договора с обществом с ограниченной ответственностью ТП «МПТ».

Обществом у поставщика - общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» были затребованы учредительные, регистрационные и иные документы, то есть, проверена его правоспособность.

Из представленных документов следует, что общество с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» зарегистрировано как юридическое лицо, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц, а также состоит на налоговом учете в налоговом органе (л.д. 6-9, т. 9).

При подаче заявления в налоговый орган для государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» подпись заявителя – Сидоровой М.А. заверена нотариусом. Налоговый орган претензий к государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» не предъявляет.

Ссылку налогового органа о подписании счетов-фактур общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» неустановленным лицом, поскольку не соответствуют подписи Сидоровой М.А. в счетах-фактурах подписи Сидоровой М.А. в паспорте, и о несоответствии выставленных счетов-фактур общества с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» п.5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, суд признает несостоятельной.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу и регистрация по подложному паспорту не могут быть проконтролированы обществом, так как никаких установленных законом прав на проверку этих фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации поставщика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации регистрация юридических лиц (в том числе присвоение ИНН, внесение записей в ЕГРЮЛ) осуществляется налоговыми органами. Регистрация юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность любого участника гражданского оборота.

Таким образом, если налоговые органы зарегистрировали общество с ограниченной ответственностью ТП «МПТ» как юридическое лицо и поставили на учет, значит, таким образом, признали его право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Налоговый орган, в отличие от налогоплательщика, является единственным участником налоговых отношений, который имеет законодательное право контролировать соблюдение гражданами и юридическими лицами требований о налогах и сборах.

Общество не знало и не могло знать о том, что поставщик, как указывает налоговый орган, отсутствует по юридическому адресу и зарегистрирован по подложному паспорту.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что подписи на счетах-фактурах выполнены ненадлежащим лицом, в связи с чем, является необоснованным вывод налогового органа о заключении обществом с ООО ТП «МПТ» мнимых сделок и о создании схемы незаконного возмещения  из бюджета НДС.

По эпизоду расхождений в сумме налога на добавленную стоимость между книгами продаж, книгами покупок и декларациями в 2005-2006 годах из решения налогового органа следует, что налог на добавленную стоимость доначислен за 2005 - 2006 года по причине расхождения данных книг покупок за январь, июнь 2005 г., январь-март, ноябрь 2006 г.  и книг продаж за ноябрь, декабрь 2005 г., февраль, июль 2006 г.  с данными  налоговых деклараций за соответствующие налоговые периоды.

Исследовав материалы дела, суд исходит из недоказанности налоговым органом наличия оснований для доначисления НДС по указанным эпизодам, делает вывод о том, что книги продаж и покупок не являются первичными документами, на основе которых формируются показатели налоговой декларации по НДС, выявленные в ходе налоговой проверки расхождения между данными налоговых деклараций и книгами покупок и продаж свидетельствуют о нарушении ООО «Репер» правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, что  само по себе не может являться основанием для отказа в возмещении НДС, уплаченного поставщику.

Как усматривается из материалов дела первоначальная декларация по НДС  за ноябрь 2005 г. представлена заявителем в налоговый орган 20.12.2005 г. Сумма налога, исчисленная к уплате по этой декларации, составила 65.608 рублей. Позднее было установлено, что при составлении декларации были допущены ошибки и в соответствии со ст.81 НК РФ 25.09.2006 г. была представлена уточненная декларация за указанный период, согласно которой сумма НДС, исчисленная к уплате, составила 42.092 рубля.

Суд установил, что в книгах продаж за ноябрь и декабрь 2005 г., представленным при проведении выездной налоговой проверки, ошибочно отражены два счета-фактуры, выставленные ЗАО «Желдорипотека» и Самарскому филиалу Московского городского педагогического университета, с/ф 101 от 30.11.2005 г. и с/ф 105 от 30.11.2005 г.

Из материалов дела следует, что ООО «Репер» заключило с ЗАО «Желдорипотека» и Самарским филиалом Московского городского педагогического университета договора долевого участия в строительстве, в том числе и жилого дома по улице Водников,28 в городе Самара. После передачи построенных площадей были выставлены счета-фактуры, которые должны были быть отражены в Журнале учета выставленных счетов-фактур и не должны были быть включены в книгу продаж на том же основании, что и счета-фактуры, выставленные ООО «Кантон», поскольку передача помещений по вышеуказанным договорам не является  реализацией.

Первоначальная декларация по НДС за декабрь 2005 г. представлена 20.01.2006 г. По указанной декларации начислено к уплате по сроку 20.01.2006 г. – 257.000 рублей. При заполнении декларации были допущены ошибки: сумма налога, исчисленная к уплате составляет 4.038.352 рубля. При этом налоговым органом не учтена уточненная сумма налоговых вычетов в размере 3.885.095,32 рублей. Таким образом, по сроку уплаты 20.01.2006 г. налог к уплате  составил 153.256,68 рублей. Следовательно, следует уменьшить по сроку уплаты 20.01.2006 г. – 103.743 рублей (257.000-153.256,68).

Налоговые вычеты, отраженные в книге покупок, должны отражаться в декларации по НДС. Суд установил, что ООО «Репер» допустило ошибку при заполнении спорных деклараций в части неточного указания суммы налоговых вычетов.

При исчислении налога согласно декларации по НДС за июль 2006 года, предоставленной  в налоговый орган 20.08.2006 г., не учтены все обстоятельства, а именно книга покупок за указанный период. По сроку уплаты 20.07.2006 г. начислено к уплате 49.434 рубля, а следовало начислить 14.928,33 рубля.

Таким образом, следует уменьшить сумму НДС по сроку 20.07.2006 г.  – 34.505,67 рублей.

В декларациях за январь и февраль 2006 г. отражена сума налога с авансов, подлежащая вычету, начиная от даты выполнения работ.

В декларации за март 2006 г. должны быть отражены вычеты по НДС, уплаченному ООО «Термостепс» и ООО «Тобис», однако этого сделано не было. Аналогичная ошибка была допущена обществом при составлении декларации за ноябрь 2006 г.

Суд установил, что налоговые вычеты, отраженные в книге покупок, должны отражаться в декларации по НДС. ООО «Репер» допустило ошибку при заполнении деклараций, в связи с чем представил уточненные декларации. Налоговый орган не принял во внимание вышеперечисленные факты.

При таких обстоятельствах материалами дела не подтверждаются: расхождения в сумме НДС, подлежащего уплате в ноябре 2005 г., с данными книги продаж за ноябрь 2005 г. на сумму 9.565.984 рублей; расхождения в сумме НДС, подлежащего уплате в декабре 2005 г., с данными книги продаж за декабрь 2005 г. на сумму 4.038.352 рублей; расхождения в сумме налоговых вычетов по НДС в 2005 г. с данными книги покупок на сумму 23.067 рублей; расхождения в сумме НДС, подлежащего уплате в феврале 2006 г., с данными книги продаж за февраль 2006 г. на сумму 2.725 рублей; расхождения в сумме НДС, подлежащего уплате в июле 2006 г., с данными книги продаж за июль 2006 г. на сумму 674.815 рублей; расхождения в сумме налоговых вычетов по НДС в 2006 г. с данными книги покупок на сумму 1.347.837 рублей, в том числе: за январь 2006 г. – 254.890 рублей, за февраль 2006 г. – 420.781 рублей; за март 2006 г. – 584.637 рублей, за ноябрь 2006 г. – 87.529 рублей.

Вместе с тем, проверяя доводы налогового органа, положенные в основу при доначислении НДС, пени и штрафа (несоответствие данных налоговых деклараций данным книг продаж и покупок), оценив доводы ООО «Репер»  в обоснование его позиции о том, что расхождения имели место не только в отношении сумм налога на добавленную стоимость, исчисленного к уплате,  но и в отношении сумм налоговых вычетов, приняв во внимание причины допущенных расхождений, установленных с учетом представленных налогоплательщиком доказательств, суд, исходя из требований ст. 173 НК РФ, делает вывод о том, что выявленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки расхождения фактически не привели к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость в 2005 г. - в сумме 12.904.076 рублей, в 2006 г. – в сумме 2.025.377 рублей. Учет налоговым органом расхождений только данных книг продаж и налоговых деклараций без учета данных книг покупок за те же периоды суд признает неправомерным и не соответствующим положениям ст. ст. 166, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах суд при осуществлении полномочий по судебной защите нарушенных прав не ограничивался установлением формальных условий применения нормы, а при рассмотрении дела исследовал по существу его фактические обстоятельства.

Таким образом, начисление налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по данному эпизоду произведено налоговым органом неправомерно.

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость на сумму авансовых платежей по строительству дома по ул. Водников,28 в ходе налоговой проверки, налоговым органом установлено, что ООО «Репер» являлся «дольщиком – застройщиком» дома №28 по ул. Венцека, и Генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда № 07-ГП/2002 от 05.02.2002 г  с ООО «Строй-траст», выполняющим функции  «Заказчика» (л.д. 23-26, т.2).

Налоговый орган, руководствуясь пп.1 п.1.ст. 162 НК РФ, считает что организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязующаяся построить объект недвижимости, то есть застройщик, непосредственно выполняющий строительно-монтажные работы, обязан денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства включать в налоговую базу у застройщика, как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Таким образом, ООО «Репер» должно было включить в налогооблагаемую базу авансовые платежи, полученные в виде средств дольщиков, полученных в счет предстоящего выполнения работ по строительству жилого дома.

Данные выводы сделаны на основании данных бухгалтерского учета и таблиц, с указанием дольщиков и дат оплаты авансовых платежей по договорам долевого участия на строительство жилого дома по ул. Водников,28 и подтверждается данными налоговых деклараций за 2004, 2005 и 2006 г.г., платежными поручениями, приходно-кассовыми ордерами и карточками счета 76.5.

Налогоплательщик не согласен с позицией налогового органа и считает, что является заказчиком-застройщиком, который привлекает денежные средства граждан для финансирования строительства жилых зданий, и лишь оказывает услуги по организации строительства, за что получает вознаграждение в виде экономии, которая определяется как разница между полученными средствами дольщиков и стоимостью строительства, в связи с чем НДС уплачивается с суммы вознаграждения.

Передача Застройщиком квартир во вновь возведенном строительном объекте в виде жилого дома по ул Водников, 28 дольщикам, реализацией не является.

Проверив материалы дела и обсудив доводы сторон суд установил, что согласно п.п.1 п.1 стати 162 налоговая база по НДС определяется с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг) в т.ч. авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с действующим законодательством РФ застройщиком признается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, объектов капитального строительства, специализирующиеся на организации строительства объектов, контролю за ходом строительства и ведении бухгалтерского учета.

На время реализации инвестиционного проекта денежные средства инвестора переходят в распоряжение «Заказчика-застройщика». При этом во взаимоотношениях с инвесторами, заказчик-застройщик в бухгалтерском и в налоговом учете полученные денежные средства выручкой не признает (ст.1 Градостроительного кодекса и «Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций», утв. Минфином 30 декабря 1993 года № 160).

На основании п.1 ст. 4 ФЗ от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» застройщик по договору участия в долевом строительстве обязуется своими силами или с привлечением других лиц построить объект недвижимости. При этом в договоре может быть определена сумма на возмещение затрат на строительство и сумма вознаграждения  в виде оплаты услуг застройщика.

Расходы инвестора по содержанию «Заказчика-застройщика» в размере суммы вознаграждения включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов. В каждом отчетном периоде полученные от дольщиков денежные средства, в части оплаты услуг заказчика-застройщика, отражаются в составе выручки, что соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается налоговыми декларациями ООО «Репер» за 2004,2005,2006 г.г.

Судом также установлено, что средства дольщиков, переданные застройщику на строительство жилья, носят инвестиционный характер в силу ст. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", в соответствии с которой инвестиционной является деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Сам договор о долевом участии в строительстве не является договором реализации, в связи с чем у ООО «Репер» отсутствует облагаемая база для исчисления налога на добавленную стоимость с денежных средств, поступивших от дольщиков.

Таким образом средства, полученные застройщиком, ООО «Репер» на реализацию инвестиционного проекта в виде строительства квартир в жилом доме по ул.Водников, 28 авансами не являются в связи с чем в налоговую базу для исчисления НДС не включаются.

Вывод налогового органа о том, что денежные средства, поступающие застройщику, на реализацию инвестиционного проекта являются в полном объеме средствами застройщика и генерального подрядчика в одном лице не основан на законе, материалами дела не подтвержден.

В соответствии с договором подряда ООО «Репер» как генеральный подрядчик выполнял строительные работы, которые сданы были заказчику поэтапно, согласно графику строительных работ, что отражено в книге продаж и подтверждается Актами формы КС-1 Выручка от деятельности генподрядчика в полном объеме включена в налогооблагаемую базу по НДС и налоговым органом не оспаривается. 

По результатам проверки налоговый орган доначислил налог на добавленную стоимость по договорам уступки доли в строительстве от 19.07.2004 г в сумме 45 950 169 рублей и от 26.08.2004г. в сумме 14 794 831 рублей, заключенными ООО «Репер»  с ООО «Кантон».

В качестве основания для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9266186 рублей Налоговый орган указал на неправомерное неисчисление и неуплату ООО «Репер» налога на добавленную стоимость в связи с реализацией нежилых помещений в строящихся домах  по адресу г. Самара ул. Водников, 28-30 в части проинвестированного строительства. Реализация нежилого помещения признается объектом налогообложения в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ как реализация товаров работ услуг.

Согласно заключенным договорам ООО «Кантон» перечислило ООО «Репер» предоплату в сумме 60 745 000 рублей. ООО «Репер» выставило счет-фактуру № 000119 от 30.12.2005 на общую сумму 45 950 169 рублей, в том числе НДС 7 009 347,81 руб., и счет-фактуру № 000121 от 30.12.2005 г на общую сумму 14794831 руб., в том числе НДС  2 256 838,63 руб.

В соответствии с указанной нормой не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

В силу ст. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.99 N 39-ФЗ инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п/п. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ в целях гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер

Как установлено судом, на основании исследованных материалов дела условия договора уступки права требования свидетельствуют о том, что он является инвестиционным.

При передаче ООО «Репер» права требования на объект, принадлежащий ему по договору о долевом участии в строительстве, оно передает имущественное право. Принимая во внимание, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между ООО «Репер» и ООО «Кантон» по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер.

         Соглашение об уступке права требования по договору на долевое участие в строительстве объекта недвижимости не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), а носит инвестиционный характер.

Таким образом, суд признает неправомерным применение налоговым органом п. 1 ст. 146 НК РФ при доначислении ООО «Репер» НДС.

В оспариваемом решении налоговый орган поставил под сомнение факт приема-передачи векселей от 01.11.2005 и от 01.10.2005 ООО «Репер». Согласно актам приема-передачи  векселей от 01.11.2005 и от 01.10.2005 ООО «Репер» передал в счета погашения задолженности за выполненные строительно-монтажные работы ООО «Стройкомплект» семь векселей промышленного отделения СБ РФ № 8231: ВА 1355477 номиналом 940 000 руб., ВА 1355592 номиналом 980 000 руб., ВА 1359279 номиналом 500 000 руб., ВА 1355944 номиналом 500 000 руб., ВА 1359126 номиналом 700 000 руб. (л.д. 59, 61, т.7) на общую сумму 4 620 000 руб. На полученный товар были выписаны счета фактуры б/н от 30.10.2005 и от 30.11.2005, которые налогоплательщик включил в книгу покупок. За октябрь и ноябрь 2005 года и, соответственно, согласно порядка заполнения декларации по НДС, были предъявлены организацией к вычетам по НДС. Таким образом, обществом были предъявлены к вычету по НДС следующие суммы по данному акту приема-передачи векселей: в октябре – 292 881 руб., в ноябре – 411 864 руб.

Однако из ответа, полученного от Кировского отделения № 6991 Поволжского банка (л.д. 56-58, т. 7), усматривается, что вексель ВА 1355477 был продан 26.05.2005 ООО «Эхо-Н», вексель ВА 1355592 был погашен 01.06.2005 ООО «Эхо-Н», вексель ВА 1359272 был продан 30.06.2005 ООО «Эхо-Н», вексель ВА 1355709 был продан 02.06.2005 ООО «Эхо-Н», вексель ВА 1355944 был погашен 16.06.2005 ООО «Эхо-Н», вексель ВА 1359126 был продан ООО «Эхо-Н».

Также был проверен факт передачи по акту приема-передачи векселей от 30.11.2004 (л.д. 13, т.7) ООО «Репер» в счет погашения задолженности за полученный металлопрокат по договору поставки № 8-П от 01.06.2004 ЗАО «Гагаринец» двух векселей ОАО «Волга-кредит банк»: ВП 9897 номиналом 610 000 руб., ВП 11637 номиналом 532.800 руб. на общую сумму 1 142 800 руб. К вычету по НДС было предъявлено по данному акту в ноябре – 171 000,48 руб., в декабре – 3 324, 93 руб.

Из полученного ответа из ОАО «Волга-кредит банк»  вексель ВП 11637 был погашен 26.10.2004 ЗАО «РМК-Брок», вексель ВП 9897 был погашен 19.05.2004 ООО «ГрандСтрой».

Таким образом вышеуказанные векселя не могли быть переданы ООО «Стройкомплект» и ЗАО «Гагагринец», в связи с чем неправомерно заявителем были отражены в книге покупок и согласно пункта 2 ст. 171 НК РФ обоснованы признаны налоговым органом не подлежащими вычетам при уменьшении суммы налога на добавленную стоимость, т.к. не уплачены налогоплательщиком при осуществлении операций, признаваемых объектом налогообложения. В связи с чем требования заявителя в этой части удовлетворению не подлежат.

Суд считает необходимым отметить, что оспариваемое решение налогового органа содержит описки и арифметические ошибки, что говорит о небрежности при его изготовлении (листы решения 11, 12).

На основании вышеизложенного требования заявителя подлежат удовлетворению частично, а именно в части предложения об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штраф в сумме 8 982 159 руб.

Поскольку оспариваемое решение налогового органа, на основании которого выставлено требование, признано судом недействительным в части, требование № 265 от 18.02.2008 в части обязания оплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени в соответствующей части, штраф в сумме 8 982 159 руб. также подлежит признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области.

      Руководствуясь ст. 110, 167-170, 197-201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области  № 13-20/1-72/01/43/47825 от 23.11.2007 в части предложения об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штраф в сумме 8 982 159 руб. как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Признать недействительным требование Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области, г. Самара № 265 от 18.02.2008 в части обязания оплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 910 797 руб. и пени соответственно в этой части, штраф в сумме 8 982 159 руб.

В остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области, г. Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью «Репер», г. Самара государственную пошлину в размере 2000 руб.

         Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

В.В. Мехедова