Решение по делу № 4У-2544/2017 [44У-240/2017] от 07.11.2017

Судья Родивилова Е.О.

апелляционная инстанция:

судьи: Нехаев К.А. ( пред. докл.)

Абдуллина Р.Р. Петрыкина Е.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 240/2017

г. Самара 30 ноября 2017 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов президиума Кудинова В.В., Шкурова С.И., Бондаревой Л.М., Горбуль Н.А., Сказочкина В.Н. Подольской А.А.

с участием заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б.

адвоката Карномазова А.И. в защиту интересов осужденного Садчикова А.В.

потерпевших ФИО1, ФИО2 ФИО3

при секретаре Егоровой А.А.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Коллегии адвокатов №1 Карномазова А.И. в защиту интересов осужденного Садчикова А.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Самары от 18.02.2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 28.05.2014 года, которым

Садчиков А.В., 19<данные изъяты>, не судимый;

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

За потерпевшими ФИО4, ФИО5 ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 ФИО11, ФИО12, ФИО1, ФИО13, ФИО14, ФИО15 ФИО16 ФИО17 признано право на разрешение иска в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 28.05.2014 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Карномазов А.И. указывает, что квалификация действий Садчикова А.В. по ч.4 ст.159 УК РФ ошибочная и действия должны быть переквалифицированы на ч.3 ст.159.4 УК РФ, поскольку были совершены осужденным в сфере предпринимательской деятельности, просит привести приговор от 18.02.2014 года и апелляционное определение от 28.05.2014 года, в соответствии с уголовным законом в редакции ФЗ РФ от 29.11.2012 года №207-ФЗ, введенной после совершения Садчиковым А.В. инкриминируемого ему деяния, внеся в него изменения и переквалифицировав вмененное Садчикову А.В. деяние на ч.3 ст.159.4 УК РФ на основании ч.2 ст.54 Конституции РФ и ст.10 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Курунтяевой О.Д., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы адвоката Карномазова А.И. в поддержку кассационной жалобы, мнение потерпевших ФИО1, ФИО2 ФИО3, возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б., Президиум Самарского областного суда,

УСТАНОВИЛ:

По приговору Октябрьского районного суда г.Самары от 18.02.2014 года Садчиков А.В. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п.1 ст.307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Суд первой инстанции, рассмотрев настоящее уголовное дело, признал виновным Садчикова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Между тем, Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1- 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе, предпринимательства.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Преднамеренность неисполнения договорных обязательств означает, что лицо, являющееся руководителем (выступающее представителем организации) или являющееся предпринимателем, до момента заключения договора либо до его исполнения не намерено выполнять принятое на себя (организацию) обязательство по совершению работ, оказанию услуг, иных действий в пользу контрагента, а также по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, уголовная ответственность по ст. 159.4 УК РФ наступает не во всех случаях мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что:

Садчиков А.В. в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, являясь единственным учредителем и занимая должность генерального директора закрытого акционерного общества «Гагаринец», выполняя управленческие функции, используя свое служебное положение, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в целях создания видимости законности своих действий, действуя с корыстной целью личного обогащения, обманывал и вводил в заблуждение физических и юридических лиц – «Дольщиков» заключая с ними договора о долевом участии в строительстве многосекционных домов, расположенных в <адрес> и на третью очередь строящегося жилого дома, расположенного по <адрес>», убеждал последних в том, что у ЗАО «Г» есть все необходимые разрешительные документы, дающие право строить эти объекты и заверял их в том, что дома будут полностью построены и переданы «Дольщикам» в установленные в договорах сроки, заведомо не намереваясь исполнять эти обязательства, поскольку у ЗАО «Г» отсутствовали разрешения на строительство указанных жилых домов.

Начиная с ДД.ММ.ГГГГ Садчиков А.В. реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение путем мошенничества денежных средств неограниченного круга физических и юридических лиц в особо крупном размере, от лица ЗАО «Г», выступающего в роли «Заказчика» с корыстной целью незаконного обогащения стал заключать с юридическими и физическими лицами договоры о долевом участии в строительстве жилого дома по <адрес>, а с ДД.ММ.ГГГГ Садчиков А.В. от лица указанной организации, выступающей в роли «Заказчика», стал заключать с физическими и юридическими лицами договоры о долевом участии на строительство третьей очереди жилого <адрес>. С целью сокрытия хищения денежных сре6дств и придания законного вида, своей противоправной деятельности, Садчиков А.В., руководил ЗАО «Г» в период с ноября 2004 года, по март 2010 года, организовал выполнение работ по подготовке строительных площадок, закладке фундамента и возведению жилых домов по <адрес> и третьей очереди по <адрес>

В этот же период времени генеральный директор ЗАО «Г» Садчиков А.В. заключил агентский договор № от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «Б» и договор-поручение от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «СРК» на основании которых эти организации подавали рекламу в средства массовой информации о том, что ЗАО «Г» строит жилой дом по <адрес> и третью очередь жилого <адрес> «Б» по <адрес>, привлекая юридических и физических лиц в качестве «Дольщиков» заключать с ЗАО «Г» договоры долевого участия на строительство квартир в этих домах. В результате чего, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год физические и юридические лица, добросовестно заблуждающиеся в истинных преступных намерениях Садчикова А.В., обращались в офис ЗАО «Г» расположенный по адресу: <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес> и заключали в качестве «Дольщиков» договоры о долевом участии в строительстве жилых и нежилых помещений и передавали свои денежные средства. От лица «Заказчика» - ЗАО «Г» договоры с «Дольщиками» подписывал Садчиков А.В., обманывал и вводил в заблуждение «Дольщиков», убеждая их в том, что ЗАО «Г» располагает полным пакетом разрешительной документации, необходимой для строительства указанных домов и заверял их в том, что эти объекты будут полностью построены в установленные в договорах сроки, заведомо зная, что эти обязательства не будут им выполнены, так как в течение 2003-2011 годов, ЗАО «Г» не получило в Департаменте строительства и архитектуры городского округа Самара разрешений на строительство жилого дома по адресу: <адрес> и на строительство третьей очереди жилого дома по адресу: <адрес>» в <адрес>.

В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что фактически денежные средства по указанным договорам от потерпевших были умышленно получены Садчиковым А.В. в обход действующего законодательства о долевом участии в строительстве, что свидетельствует об умысле подсудимого на хищение полученных от потерпевших денежных средств.

Таким образом, судом установлено, что совершенные Садчиковым А.В. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как руководителем юридического лица и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в предпринимательской деятельности.

Между тем, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса РФ в новой редакции, и совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

При этом по смыслу закона для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

Кроме того, согласно материалов дела, указанное в приговоре ЗАО, которым руководил Садчиков А.В., и учредителем которого он являлся, было создано до указанных в приговоре событий, осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе, в сфере строительства. Садчиков А.В., занимая в нем руководящую должность, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 года N 32-П положения ст. 159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период до 29.11.2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ уголовный закон в соответствии со ст.10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.

Поскольку Садчиковым А.В. совершено деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ, и совершено осужденным в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, т.е. до 12.06.2015 года (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 года), оно не является декриминализированным, то действия Садчикова А.В. не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ.

Таким образом, действия Садчикова А.В. следует квалифицировать по ч.3 ст.159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года №207-ФЗ).

При назначении наказания Садчикову А.В., президиум учитывает положения ст.6, 43, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновного, в качестве смягчающих обстоятельств – данные, положительно характеризующие осужденного, а также то, что он ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые.

Исключительных обстоятельств, влекущих применение при назначении наказания положений ст.64 УК РФ, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения Садчикову А.В. наказания с применением ст.73 УК РФ, президиум не усматривает.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, причинение вреда значительному количеству потерпевших, президиум считает необходимым назначить Садчикову А.В. наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ без дополнительного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░.░░░░░░ ░░ 18.02.2014 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 28.05.2014 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░.4 ░░.159 ░░ ░░ ░░ ░.3 ░░.159.4 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 29.11.2012 ░░░░ №207-░░), ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 4 ░░░░ 10 ░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░.2 ░.2 ░░. 401.3 ░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░.░░░░░░░░.