Решение от 28.01.2016 по делу № 22-47/2016 (22-1667/2015;) от 21.12.2015

Дело № 22-47/2016 (№ 22-1446/2015)

судья Колмаков А.Д.        

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов                             28 января 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе председательствующего судьи Тимофеева С.Н.,

судей: Котченко Д.В., Елагина Н.И.,

с участием прокурора апелляционно-кассационного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тамбовской области Артишевской Л.Л.,

с участием осужденного Степанова А.Ю. с использованием системы видеоконференцсвязи;

защитника – адвоката Колодиной В.В., предоставившего ордер *** от *** и удостоверение ***,

при секретаре Стрельцовой Н.В., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Степанова А.Ю., по апелляционному представлению прокурора и апелляционным жалобам осужденного на приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 23.11.2015 г. которым,

Степанов А.Ю. *** г.р., уроженец ***, судимый:

- 23.03.2005 г. (с изменениями от 13.05.2005 г.) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 14.05.2007 г. (с изменениями от 03.05.2012 г.) по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ с присоединением не отбытой части наказания по приговору от 23.03.2005 г. к 4 годам 5 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 12.05.2008 г. условно-досрочно до 01.07.2010 г.;

- 13.08.2010 г по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 14.05.2007 г., с учетом изменений от 03.05.2012 года и от 11.12.2012 года к 7 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 24.03.2015 г. условно-досрочно до 12.08.2017 г.;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, без штрафа и ограничения свободы. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 13.08.2010 г. и окончательно по совокупности приговоров определено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима без штрафа и ограничения свободы, с отменой условно-досрочного освобождения от наказания.

Заслушав доклад судьи Котченко Д.В., мнение осужденного Степанова А.Ю. и его адвоката Колодиной В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и выступление прокурора Артишевской Л.Л., полагавшей необходимым удовлетворить апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором Ленинского районного суда г. Тамбова от 23.11.2015 г., постановленном при особом порядке судебного разбирательства, Степанов А.Ю. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Приговором так же разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном представлении помощник прокурора Ленинского района г. Тамбова Болотина М.М. полагает обжалуемый приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. При этом она указывает, что во вводной части приговора неверно указано наименование суда, вынесшего приговор от 23.03.2005 г. и отсутствует указание на изменения приговора мирового судьи *** от 23.03.2005 г. Так же неверно указана ссылка на осуждение Степанова А.Ю. по данному приговору по ч. 4 ст. 224 УК РФ, поскольку по данному приговору Степанов был осужден только по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Кроме того, во вводной части приговора отсутствует указание об отбывании Степановым А.Ю наказания по приговору от 13.08.2010 г. в исправительной колонии строгого режима. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора неверно указана ссылка на справку эксперта № 16/566 от 10.07.2015 г., поскольку этот документ получен в ходе доследственной проверки, и доказательством, в силу ст. 74 УПК РФ не является. Полагает необоснованной и подлежащей исключению квалификацию действий Степанова А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ в части незаконного приобретения, перевозки, хранения без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере, поскольку вес наркотического вещества, изъятого у Степанова А.Ю. относится к крупному размеру. Так же указывает, что является неверной квалификация по ч. 2 ст. 228 УК РФ в части указания значительного размера наркотического средства, незаконно приобретенного и хранимого Степановым А.Ю., в связи с чем, приговор в этой части подлежит отмене с указанием в нем совершения этих противоправных действий с наркотическими средствами в крупном размере.

Полагает, что действия Степанова А.Ю. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение, без цели сбыта, наркотических средств, совершенные в крупном размере. Кроме того, в резолютивной части приговора неверно указана ссылка на особый режим отбывания наказания за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку режим определен для окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ. Просит приговор отменить с постановлением нового обвинительного приговора по делу.

В апелляционных жалобах осужденный Степанов А.Ю. выражает несогласие с обжалуемым решением в силу его чрезмерной суровости. Полагает, что при назначении ему наказания, суд не в полной мере оценил смягчающие вину обстоятельства, а так же не в полной мере выполнил требования ст. 60 УК РФ. Не учел активное способствование раскрытию преступления, а так же наличие у него наркотической зависимости и потребности в специальном медицинском лечении. Полагает, что суд неверно оценил степень общественной опасности преступления, поскольку наркотические вещества были приобретены им без цели сбыта, а для личного употребления. Считает, что суд в недостаточной мере оценил наличие у него на иждивении двух несовершеннолетних детей, положительные характеристики по месту жительства. Полагает, что при назначении ему отбывания наказания в исправительной колонии особого режима он редко будет видеться с детьми и женой, что повлияет на условия жизни его семьи. На основании изложенного просит снизить ему срок назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы осужденного судом при назначении наказания в полной мере учтена совокупность как смягчающих, в том числе признание вины и раскаяние в совершенном преступлении, так и отягчающих наказание обстоятельств, а именно наличие в его действиях особо опасного рецидива, и наказание назначено с учетом требований ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 3 ст. 18 УК РФ, выводы суда в этой части, а также в части невозможности применения положений ст.73 УК РФ в достаточной степени мотивированы и обоснованы, и суд апелляционной инстанции соглашается с ними и также не находит законных оснований для снижения назначенного осужденному Степанову А.Ю. наказания, так как оно назначено справедливо, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом.

Вид исправительного учреждения при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров районным судом определен верно в соответствии с требованиями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а повторное определение его вида до назначения окончательного наказания по мнению судебной коллегии не является ошибкой, влекущей необходимость изменения состоявшегося судебного решения в этой части, поскольку данное обстоятельство не ухудшает положение осужденного, в связи с чем доводы апелляционного представления в этой части не подлежат удовлетворению.

В тоже время, состоявшееся судебное решение подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов дела, Степанов А.Ю. осужден приговором мирового судьи судебного участка № *** от 23.03.2005 г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговором *** *** от 13.05.2005 г. указанный приговор изменен, постановлено считать Степанова А.Ю. осужденным по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным соком 2 года.

Однако, во вводной части приговора от 23.11.2015 г. содержится ошибочное указание на осуждение Степанова А.Ю. по приговору *** от 23.03.2005 г. по ч. 1 ст. 158 и ч. 4 ст. 224 УК РФ.

В этой связи суд апелляционной инстанции находит необходимым исключить указание на осуждение Степанова А.Ю. по ч. 4 ст. 224 УК РФ и внести изменения в части указания на суд, постановивший приговор от 23.03.2005 г.

Кроме того, судом первой инстанции в приговоре установлено, что *** в *** часов *** минуты Степанов А.Ю., имея умысел на незаконные приобретение и хранение наркотических средств с целью дальнейшего личного употребления, без цели сбыта, через платежный терминал перечислил на счет неустановленного лица денежные средства в счет оплаты наркотических средств. Получив по телефону от неустановленного лица описание места расположения тайника с наркотическим средством, Степанов А.Ю., реализуя свой преступный умысел, прибыл к ***, где незаконно приобрел, подняв с земли в условном месте под деревом около указанного дома, сверток из фольги, внутри которого находился полимерный сверток синего цвета с веществом, и полимерный контейнер, внутри которого находились три полимерных свертка с веществами, которые положил в карман своих шорт и незаконно хранил при себе до момента изъятия. Около *** часов *** минут того же дня Степанов А.Ю., подойдя к автомобилю, припаркованному у ***, и собираясь уехать, был задержан сотрудниками полиции, доставлен в УМВД России по Тамбовской области, где в период с *** часов до *** часов *** минут при проведении досмотра приобретенные вещества были у него обнаружены и изъяты.

Согласно справки эксперта № 16/566 от 10.07.2015 г., изъятые у Степанова А.Ю. *** вещества массами 2,18 гр., 0,12 гр., 0,05 гр., 0,52 гр., общей массой 2,87 гр. содержат в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин).

Согласно заключению эксперта № 2448 от 31.07.2015 г. изъятые у Степанова А.Ю. *** вещества массами 2,17 гр., 0,11 гр., 0,04 гр., 0,51 гр., общей массой 2,83 гр. (с учетом израсходованного в ходе исследования), содержат в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин.

Согласно «Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ» (Список I), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 г. № 681, вещество диацетилморфин (героин) является наркотическим средством.

В соответствии с Постановлением правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», вес наркотического средства диацетилморфин (героин) свыше 2,5 гр. является крупным размером.

Однако согласно тексту обжалуемого приговора диспозиция ч. 2 ст. 228 УК РФ изложена судом первой инстанции с перечислением: незаконного приобретения, перевозки, хранения без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере, а так же незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, то есть указаны те обстоятельства совершения преступления, которые Степанову А.Ю. на предварительном следствии никогда не вменялись и не соответствует приведенной выше фабуле совершенного Степановым А.Ю. преступления и что по мнению судебной коллегии является явной технической ошибкой при изготовлении текста приговора, которая подлежит исправлению на то, что Степанов А.Ю. совершил незаконные приобретение и хранение, без цели сбыта, наркотических средств в крупном размере.

При этом с учетом того, что в целом действия осужденного как совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы судом первой инстанции правильно, дело рассмотрено в особом порядке, указанное исправление по мнению судебной коллегии не влечет за собой необходимость переквалификации действий осужденного и изменения назначенного наказания, а доводы апелляционного представления и стороны защиты в этой части не подлежат удовлетворению.

Также не подлежит изменению вводная часть приговора при описании судимости Степанова А.Ю. по приговору от 13.08.2010 года, где, как следует из доводов представления, не указано, что назначенное наказание в виде лишения свободы Степанов А.Ю. отбывал в исправительной колонии строгого режима, поскольку данные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, не влияют на назначенное Степанову А.Ю. наказание и порядок его отбывания по настоящему приговору.

Доводы апелляционного представления прокурора в части неверной ссылки суда на справку эксперта № 16/566 от 10.07.2015 г. также следует оставить без удовлетворения, поскольку данный приговор постановлен по правилам главы 40 УПК РФ, исследование и оценка представленных доказательств при проведении судебного разбирательства не проводилось.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела, поступившее из Тамбовского ЛО МВД России на транспорте, письмо с ходатайством о назначении Степанову А.Ю. минимального наказания в связи с его неоднократным активным участием и содействием в раскрытии преступлений и задержании лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Однако, в связи с тем, что о наличии данного письма суду первой инстанции известно не было, оно не исследовалось и не приобщалось, сторона защиты с просьбой о запросе указанных сведений и об отложении судебного заседания, как следует из текста протокола судебного заседания, к суду первой инстанции не обращалась, то данные обстоятельства объективно не могли быть оценены и учтены в качестве смягчающих при вынесении приговора.

В связи с изложенным судебная коллегия в силу ч. 61 ст. 38913 УПК РФ не может принять и признать данное доказательство как смягчающее наказание осужденного обстоятельство, поскольку не признает уважительными причины, по которым данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции, в том, числе с учетом того, что сторона защита и сам подсудимый имели реальную возможность заявить как о наличии указанных сведений, так и об истребовании их судом первой инстанции, в том числе и об отложении для этого судебного заседания, чего как указано выше сделано не было, кроме того об этих обстоятельствах не было указано и в доводах апелляционных жалоб осужденного. В связи с чем достаточных оснований для снижения назначенного Степанову А.Ю. наказания суд апелляционной инстанции также не находит.

Нарушений уголовно-процессуального или уголовного закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░ ░░ 23.11.2015 ░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░, ░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ № *** 23.03.2005 ░., ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 13.05.2005 ░., ░░ ░. 1 ░░. 158 ░░ ░░ ░ 1 ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░. 73 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 2 ░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ – ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: