Решение по делу № А32-14894/2011 от 20.07.2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар                                                                                             Дело №  А32-14894/2011

20 июля 2011 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2011 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 июля 2011 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе: судьи Федькина Л.О. при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Гусельниковой Е.А.,рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению отделения № 1 ОИАЗ УВД г. Сочи, г. Сочи

к индивидуальному предпринимателю Стрелкову Сергею Николаевичу, Республика Адыгея,                 г. Майкоп

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в заседании:

от заявителя:  не явился, извещен

от лица, привлекаемого к административной ответственности: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

Отделение № 1 ОИАЗ УВД г. Сочи (далее – заявитель, отделение) обратилось в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Стрелкова Сергея Николаевича (далее – лицо, привлекаемое к ответственности, предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренногоч. 2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях  (далее – КоАП РФ).

Заявитель свои доводы изложил в заявлении и приложенных к ним документальных доказательствах, в которых указывает на наличие в деяниях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.  Заявитель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Лицо, привлекаемое к ответственности, против заявленных требований возражает, представило отзыв, в котором указывает на процессуальные нарушения, допущенные при составлении протокола об административном правонарушении. Лицо, привлекаемое к ответственности, явку в судебное заседание не обеспечило, надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства. Направило ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом установлено и из материалов дела следует, что Стрелков Сергей Николаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Министерства РФ по налогам и сборам №1 по Республике Адыгея за основным государственным регистрационным номером 305010502600161, свидетельство серии 01 № 000295047, ИНН: 010504183568.

В период с 24.03.2011 по 12.04.2011 сотрудниками милиции совместно с инспекторами Межрайонной ИФНС № 8 проведена проверка деятельности букмекерских контор «ФОН», расположенных на территории Адлерского района г. Сочи по адресам: ул. Демократическая 27, ул.Ленина 29, ул.Ромашек остановка «Институт дружбы народов». Деятельность в вышеуказанных букмекерских конторах была организована индивидуальным предпринимателем Стрелковым Сергеем Николаевичем, который на основании агентских договоров №128/42 от 26.07.2010 г, №1/42 от 25.07.2009 г. от имени агента осуществлял деятельность букмекерской конторы посредством приема платежей и ставок (депозитов) от имени и в интересах букмекерской конторы ЗАО «ФОН» и последующую передачу их посредством виртуальных перечислений. ЗАО «ФОН» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии Федеральной налоговой службы №4 от 26.06.2009. Однако в приложении к лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности не указаны вышеназванные адреса нахождения букмекерских контор.

В ходе проверки установлено, что в нарушение требований законодательства о лицензировании предприниматель осуществляет игорную (азартную) деятельность посредством Интернет-терминалов в сети «Интернет» без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протоколы осмотра помещений, территорий, а также протоколы изъятия вещей и документов от 12.04.2011 г., в соответствии с которыми было изъято: ж/к монитор «Самсунг» серийный номер «AJH3SMQ301020», ж/к монитор «Самсунг» серийный номер «JA32EO», системные блоки персональных компьютеров б/н 4- шт.; усилитель модема «D-LINK» PIN №06956356; мобильные модемы «Yota» фирмы «Самсунг»-2 шт., денежные средства в сумме 26 700 (двадцать шесть тысяч семьсот) руб.; карточки №№161934705, 161934432, 161934640 от 11.04.2011; линии ставок ЗАО «ФОН» на 11.04.2011, 12.04.2011 на 7 листах; карты ОАО «НТВ-ПЛЮС»№№032488054753, 032486138830, плазменная панель «LG» серийный номер «002RAKZ24333», денежные средства в сумме 21 650 (двадцать она тысяча шестьсот пятьдесят) руб., карточки №№161220326, 162220455 от 12.04.2011 на суммы 200 руб., 50 руб., линии ставок ЗАО «ФОН».

01.04.2011 было принято определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 4169.

12.05.2011 инспектором отдела №1 ОИАЗ УВД по г. Сочи был составлен протокол об административном правонарушении № 055891 в отношении предпринимателя, в соответствии с которым в период с 24.03.2011 по 12.04.2011 предприниматель осуществил деятельность по организации, проведению азартных игр - букмекерской деятельности с использованием сети Интернет без специального разрешения (лицензии), чем совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении в соответствии с ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что протокол о совершении административного правонарушения составляется с участием законного представителя юридического лица, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, в том числе право представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, ему должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В протоколе об административном правонарушении №055891 от 12.05.2011 указано, что данный протокол составлен в присутствии индивидуального предпринимателя Стрелкова С.Н. Однако, судом установлено, что доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления названного протокола об административном правонарушении в материалах дела не имеется и заявителем предоставлено не было. Судом установлено, что подпись, имеющаяся в протоколе об административном правонарушении, визуально отличается от подписи предпринимателя, имеющейся в доверенности от 12.11.2009, в ходатайстве от 23.06.2011.

При таких обстоятельствах лицо, привлекаемое к административной ответственности, нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления указанного протокола об административном правонарушении. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Существенное нарушение установленных законом процессуальных требований при рассмотрении дела об административном правонарушении привело к нарушению процессуальных прав предпринимателя и лишению его предоставленных КоАП РФ прав, гарантированных лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о нарушении заявителем требований ст.ст.2 6.2, 28.2 КоАП РФ, при названных фактических обстоятельствах предприниматель был лишен возможности присутствовать при составлении названного постановления.

Кроме того, судом установлено, что подпись ИП Стрелкова в протоколе об административном правонарушении №055891 от 12.05.2011 визуально отличается от подписи, исполненной на имеющейся в материалах дела доверенности, выданной предпринимателем на имя Оганяна А.С. от 13.11.2010 и удостоверенной нотариально.

При указанных обстоятельствах суд исходит из того, что названный протокол не соответствует требованиям ст. 26.2, 28.2 КоАП РФ, что исключает возможность его использования в качестве документального доказательства по делу об административном правонарушении.

Указанные процессуальные нарушения судом признаются существенными, поскольку препятствуют всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела о привлечении к административной ответственности, возможность устранения данных недостатков отсутствует.

В силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения

Из материалов дела следует и судом установлено, что правонарушение, совершенное предпринимателем, выявлено в период с 24.03.2011 по 12.04.2011.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 статьи 4.5 Кодекса. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому суд, в случае их пропуска, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что в Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административные правонарушения, выразившиеся в нарушении законодательства о защите прав потребителей, не выделены в отдельную главу, при квалификации конкретного правонарушения следует выяснить, были ли им нарушены требования (правила), установленные нормами законодательства о защите прав потребителей. В решении по делу о таком правонарушении должны быть приведены обстоятельства, на которых основан вывод о том, что правонарушением нарушено законодательство о защите прав потребителей.

Объектом вменяемого правонарушения является осуществление деятельности предпринимателем по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых Законом Российской Федерации от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрено получение специального разрешения (лицензии), является приоритетной целью действия охранительной нормы, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

При определении признаков объективной стороны правонарушения суд установил несоблюдение требований законодательства о лицензировании, а не законодательства о защите прав потребителей.

С учетом существа правонарушения, характера охранительных правоотношений при рассмотрении дела суд исходит из необходимости применения трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, на дату объявления резолютивной части решения истёк. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Данное обстоятельство также является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В силу п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В материалах дела не имеется и суду представлено не было доказательств, однозначно и с очевидностью свидетельствующих о том, что вещи и документы, изъятые на основании протоколов изъятия вещей и документов от 12.04.2011, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте.

Таким образом, на основании указанного заключения суд считает необходимым возвратить имущество, изъятое у предпринимателя на основании протокола от 12.04.2011 -ж/к монитор «Самсунг» серийный номер «AJH3SMQ301020», ж/к монитор «Самсунг» серийный номер «JA32EO», системные блоки персональных компьютеров б/н 4- шт.; усилитель модема «D-LINK» PIN №06956356; мобильные модемы «Yota» фирмы «Самсунг»-2 шт., денежные средства в сумме 26 700 (двадцать шесть тысяч семьсот) руб.; карточки №№161934705, 161934432, 161934640 от 11.04.2011; линии ставок ЗАО «ФОН» на 11.04.2011, 12.04.2011 на 7 листах; карты ОАО «НТВ-ПЛЮС»№№032488054753, 032486138830, плазменная панель «LG» серийный номер «002RAKZ24333», денежные средства в сумме 21 650 (двадцать она тысяча шестьсот пятьдесят) руб., карточки №№161220326, 162220455 от 12.04.2011 на суммы 200 руб., 50 руб., линии ставок ЗАО «ФОН», в связи с недоказанностью незаконного оборота данного имущества на территории Российской Федерации и необходимости применения административной меры наказания в виде конфискации (ст. 3.7 КоАП РФ).

В соответствии со ст. 208 АПК РФ при рассмотрении судом дел о привлечении юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица к административной ответственности госпошлина не уплачивается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176,  206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований - отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Стрелкову Сергею Николаевичу, (22.11.1972 года рождения, место рождения п. Шахринау Гиссарского района, Таджикистан), ОГРНИП 305010502600161, 010504183568, место жительства: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Калинина, 405, вещи, изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 12.04.2011.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                                             Л.О. Федькин