Решение по делу № 22-1152/2019 от 01.03.2019

Судья Барабаш О.В. Дело № 22-1152/19

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 26 марта 2019 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Горенко В.А.

Юртаева Н.Н.

прокурора Плотниковой О.В.

адвокатов Кулькина В.В. удостоверение № 2363 ордер от 26.03.2019

Шевченко А.Я. удостоверение № 2008 ордер от 26.03.2019

при секретаре Сивериной М.А.

рассмотрел в открытом заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кулькина В.В. в интересах Пономарева Д.Г. на приговор Первореченского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Пономарев Д.Г., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее общее, холостой, военнообязанный, работающий в ООО «...» исполнительным директором, инвалид 3 группы, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Первореченским районным судом <адрес> по ч.1 ст.111, 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 4 года;

осужден:

по ст. 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ с учетом ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по ст.228.1 ч.1 УК РФ с учетом ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ к 3 годам л/св;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию определено 8 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору Первореченского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Первореченского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к отбытию определено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена Голуб А.В., приговор в отношении которой не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., выступление осужденного Пономарева Д.Г. (посредством видеоконференц-связи), адвоката Кулькина В.В., поддержавших доводы жалобы, мнение осужденной Голуб А.В., адвоката Шевченко А.Я., прокурора Плотниковой О.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Пономарев Д.Г. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, и за незаконный сбыт наркотических средств.

Указанные преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Пономарев Д.Г. вину признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кулькин В.В. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Ссылаясь на судебную практику полагает, что действия Понамарева Д.Г. по сбыту наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ необоснованно квалифицированы по ст.228.1 ч.3 п. «а» УК РФ и подлежат переквалификации на ст.33 ч.2, 228.1 ч.1 УК РФ. Его действия по сбыту наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ необоснованно квалифицированы по ст.228.1 ч.1 УК РФ, поскольку сотрудники полиции в нарушение ФЗ РФ №144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», определяющей задачи оперативно-розыскной деятельности, спровоцировали Пономарева Д.Г. на сбыт наркотических средств. Обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ сбывался героин, о том, что Пономарев Д.Г. сбывает другие наркотические средства, и в целях фиксации их сбыта требуется проведение еще одного ОРМ, у сотрудников полиции информации не имелось, в связи с чем, ОРМ проведено незаконно. По мнению автора жалобы, предъявленное Пономареву Д.Г. по ст.228.1 ч.1 УК РФ обвинение основано на недопустимых доказательствах, в связи с чем, уголовное преследование в отношение Пономарева по указанному эпизоду подлежит прекращению по ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ. Полагает также, что приговор является несправедливым, поскольку назначенное Пономареву наказание не соответствует тяжести преступления и является чрезмерно суровым. Как установлено, Пономарев оказал помощь полиции в раскрытии преступлений, о чем свидетельствует представленная в суд информация из УВД по <адрес> и УВД по <адрес>. В результате оказания Пономаревым помощи сотрудникам полиции были возбуждены ряд уголовных дел. На самого Пономарева было совершено нападение из мести за оказанную им сотрудникам полиции помощь. Суд при назначении наказания Пономареву с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих изменил категории преступлений на менее тяжкие, однако, полагает, что с учетом изложенных им доводов о переквалификации действий Пономарева на с.33 ч.2 ст.228.1 ч.1 УК РФ, прекращения уголовного преследования по ст.228.1 ч.1 УК РФ возможно изменить категорию преступления и считать ст.228.1 УК РФ преступлением средней тяжести. Местом отбывания наказания определить колонию-поселение.

В возражении на жалобу государственный обвинитель ФИО10 с жалобой не согласен, полагает приговор законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению. Считает, что судом при вынесении приговора проведена объективная оценка доказательств по уголовному делу, действия осужденного Пономарева Д.Г. квалифицированы верно, наказание назначено справедливое, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о доказанности вины Пономарева Д.Г. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

В обоснование вывода о виновности осужденного Пономарева Д.Г. в незаконном сбыте группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - героина (диацетилморфина) массой 0,427 гр. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, а также в незаконном сбыте наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой 0,255 гр. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ суд обоснованно сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий, а также на показания свидетелей и иные доказательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, поскольку они являются обоснованными и подтверждаются исследованными доказательствами, в том числе:

показаниями самого осужденного Пономарева Д.Г., данными в судебном заседании, а также его показаниями, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании на основании ч.1 ст.276 УПК РФ из которых следует, что он с Голуб периодически занимались сбытом наркотических веществ;

показаниями свидетеля «Х» об обстоятельствах приобретения ДД.ММ.ГГГГ у Пономарева Д.Г. наркотического средства за 3000 рублей и об обстоятельствах приобретения у Голуб А.В. наркотического средства – героина за 5000 рублей;

показаниями осужденной Голуб А.В. об обстоятельствах сбыта ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства – героина;

показаниями свидетелей ФИО24 ФИО23., ФИО22., показавших об обстоятельствах проведения ОРМ ДД.ММ.ГГГГ;

показаниями свидетелей ФИО26., ФИО25 пояснивших об обстоятельствах проведения ОРМ ДД.ММ.ГГГГ;

показаниями свидетеля ФИО16, проводившего ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, пояснившего об обстоятельствах их проведения.

Правдивость показаний свидетеля «Х» о приобретении у Голуб А.В. ДД.ММ.ГГГГ и у Пономарева Д.Г. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства сомнений не вызывает.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения не имеется, т.к. они последовательны, полностью согласуются между собой и объективно подтверждены иными доказательствами, полученными с соблюдением норм УПК РФ. Каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей суд не усматривает.

Кроме того, вина Пономарева Д.Г. подтверждается письменными материалами дела:

актом ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что «Х» было вручено 5000 рублей. После ОРМ изъято приобретенное наркотическое вещество;

актом ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что «Х» было вручено 3000 рублей. После ОРМ изъято приобретенное наркотическое вещество;

протоколами обысков по месту жительства Голуб А.В., Пономарева Д.Г.;

справками и заключениями экспертов, из которых следует, что вещество, выданное «Х» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин) массой 0,427 гр. и 0,225 гр. соответвенно. На изъятых по месту проживания Пономарева Д.Г. весах и внутренней поверхности пакета, находившегося в стеклянной банке, обнаружены следовые количества наркотических средств;

протоколами явок с повинной Голуб А.В., Пономарева Д.Г.;

протоколами предъявления лица для опознания;

стенограммами и протоколами осмотра стенограмм, видеозаписей;

протоколами осмотра и прослушивания фонограмм.

Доводы апелляционной жалобы о неверной квалификации действий осужденного Пономарева Д.Г. по ст. 228.1 ч.3 УК РФ и об отсутствии в его действиях признаков преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции полагает несостоятельными, поскольку они не свидетельствуют о наличии нарушений закона, которые могут повлечь отмену приговора, а направлены на переоценку доказательств, которые были исследованы судом по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Данных о недопустимости либо необъективной оценке представленных стороной обвинения доказательств, повлиявшей на правильность выводов суда, не установлено. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и, в силу ст.389.15 УПК РФ, не является основанием для отмены или изменения судебного решения.

Вопреки доводам жалобы, процедура инициирования и проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "проверочная закупка" соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а потому результаты ОРД правомерно использованы судом в доказывании вины Пономарева Д.Г.

Основанием для проведения ОРМ в отношении Пономарева Д.Г. являлась поступившая информация о его причастности к сбыту наркотических веществ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда 1 инстанции, не усмотревшего провокации со стороны работников правоохранительных органов на совершение Пономаревым Д.Г. преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на совершение незаконного сбыта наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, а оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с законом, и их результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке.

Материалы ОРМ переданы в следственный орган в соответствии с законом на основании соответствующего постановления.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Размер наркотических веществ определен в соответствии с экспертизами.

Действия Пономарева Д.Г. квалифицированы правильно. Оснований для переквалификации его действий по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ на менее тяжкое преступление и прекращения уголовного преследования по ч.1 ст.228.1 УК РФ ввиду отсутствия в действиях Пономарева Д.Г. признаков состава преступления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Рассматривая доводы о законности и справедливости назначенного Пономареву Д.Г. наказания суд апелляционной инстанции находит, что при назначении Пономареву Д.Г. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, а также обстоятельства, смягчающие наказание – явку с повинной по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, активное способствование раскрытию и расследованию обоих преступлений, полное признание вины, раскаяние в содеянном, на специализированном учете в КНД не состоит, положительно характеризуется, является участником боевых действий на территории Чеченской Республики, ветераном боевых действий, награжден ведомственной медалью «За заслуги», оказывает помощь родителям-пенсионерам, а также сестре в воспитании ее несовершеннолетней дочери, занимается благотворительной деятельностью, имеет тяжелые заболевания.

Таким образом, все смягчающие наказание Пономареву Д.Г. обстоятельства судом учтены.

Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно не установлено.

Указание на наличие в действиях Пономарева Д.Г. рецидива преступления при наличии судимости при условном осуждении является опиской, т.к. в этом же абзаце суд указал на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, к тому же условная судимость не влечет наличие рецидива.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности и данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции обоснованно установлены основания к изменению категории преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также основания для применения положений ст.64 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Назначенное Пономареву Д.Г. наказание суровым не является.

Каких либо новых сведений, влияющих на размер назначенного наказания, суду апелляционной инстанции не представлено.

Окончательное наказание обоснованно назначено по правилам ст.70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, из материалов дела апелляционной инстанцией не усматривается, в связи с чем доводы апелляционной жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ :

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░> ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░: ░.░. ░░░░░░░░

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░

░.░. ░░░░░░