Решение по делу № А76-17728/2010 от 07.10.2010

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск

07 октября 2010 года                                   Дело № А76-17728/2010-57-344

Резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 07 октября года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Щукина Г.С. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Чигинцевой, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по МИФНС №2 по Пермскому краю

к Индивидуальному предпринимателю Токареву Д.И. г. Челябинск

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: Горошко Е.О., удостоверение адвоката, ордер № 1100 от 30.09.2010.

у с т а н о в и л :

МИФНС № 2 по Пермскому краю обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением кИндивидуальному предпринимателю Токареву Д.И. г. Челябинск о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела уведомлен с соблюдением  требований ст. 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда, в связи с чем, в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствии представителя заявителя.

Ответчиком представлен письменный отзыв (л.д. 101-104), в соответствии с которым не согласен с заявленными требованиями. Считает, что нарушен порядок проведения проверки, протокол составлен по результатам незаконно проведенной проверки. Пояснил, что использование материалов доследственной проверки в административном производстве невозможно. Считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.   

Заслушав мнения сторон, исследовав письменные доказательства, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Токарев Дмитрий Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 10.10.2008 ИФНС по Центральному району г. Челябинска за основным государственным регистрационным номером 308745328400027, о чем в материалы дела представлена копия свидетельства о государственной регистрации 74 № 004945747 (л.д. 65).

08 июля 2010 года МИФНС России № 2 по Пермскому краю совместно с УВД по Березниковскому городскому округу на основании требования Прокуратуры г. Березняки № 2-2.12-2010 от 06.07.2010 (л.д. 49) проведена проверка деятельности Индивидуального предпринимателя Токарева Д.И. (далее – Заявитель, Предприниматель, ИП Токарев Д.И.) в помещении, расположенном по адресу: Пермский край, г. Березняки, пл. Советская д. 3, на предмет выполнения  требований Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ  «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проверки установлено, что ИП Токаревым Д.И. осуществляет деятельность по организации и проведению основанных на риске игр с использованием электронного оборудования в зале, расположенном по адресу: Пермский край, г. Березняки, пл. Советская д. 3.

Указанный факт был зафиксирован составленным 08 июля 2010 года протоколом осмотра помещений б/н от 08.07.2010 (л.д. 50-55), где зафиксировано, что в помещении, оформленном ИП Токаревым Д.И. на основании договора аренды № 3/2010 от 25.12.2009, было выявлено 15 однотипных автоматов, два из которых подключены к сети электроснабжения и функционируют. Установленные в автоматах программы выводят на мониторы каждого автомата различные изображения, в том числе надписи: «приз», «сумма», «вариант», на каждом мониторе указано название установленной в автомате программы: «лотерейная программа карты участника розыгрыша», на всех автоматах имеется устройство для ввода информации с магнитного носителя карты участника розыгрыша.

В ходе осмотра были также изъяты две электронные платы, копия свидетельства о регистрации юридического лица ООО «Время лотереи», копия выписки из государственного реестра всероссийских лотерей, условия стимулирующей лотереи «Навстречу удаче», копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, копия договора аренды помещения, о чем указано в протоколе осмотра места происшествия б/н от 08.07.2010 (л.д. 54), однако, акта об изъятии составлено не было.

В результате проверки было установлено, что ИП Токаревым Д.И. допущено осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия обязательна, осуществление деятельности по организации и проведению основанных на риске игр с использованием электронного оборудования.  

По факту выявленного нарушения 05.08.2010 был составлен акт проверки № 12.10 от 05.08.2010 (л.д. 31-40).

20 августа 2010 года составлен протокол об административном правонарушении № 12.19 от 20.08.2010 (л.д. 18-28). Протокол был составлен без участия представителя ответчика, уведомлен надлежащим образом (л.д. 29-30).

На основании изложенного и ст. 23.1 Кодекса Межрайонная ИФНС № 2по Пермскому краю обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель без образования юридического лица может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию или предполагающей получение обязательного разрешения, без соответствующей лицензии (разрешения).

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предусмотрена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию на основании п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ.

Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном гл. 3 данного Закона. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Предприниматель на основании договора аренды № 3/2010 от 25.12.2009 арендовал нежилое помещение, расположенное по адресу: Пермский край, г. Березняки, пл. Советская, 3 (л.д. 80-84). В данном помещении ИП Токаревым И.Д. осуществляется деятельность по проведению азартных игр, которая сводится к необходимости воспользоваться услугой, с реализацией которой связано проведение стимулирующей лотереи, далее с помощью карты или другим способом активируется лотерейное оборудование, в случае выигрыша, участник может получить приз, как в натуре, так и в денежном эквиваленте в размере стоимости приза, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Указанные обстоятельства подтверждены надлежащими доказательствами, в частности протоколом осмотра от 08.07.2010, актом проверки № 12.10 от 05.08.2010, протоколом об административном правонарушении от 20.08.2010 № 12.19.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений. Согласно ч. 3 ст. 14 Федерального закона № 244-ФЗ в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использование игровых автоматов и игровых столов.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных средств или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом, запрещенным к использованию.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, устанавливает обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Согласно требованиям Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является игра, в которой организатор лотереи определенным способом (тиражным, бестиражным, комбинированным) в определенный срок на определенной территории проводит розыгрыш призового фонда, образующегося за счет выручки от проведения лотереи либо за счет организатора стимулирующей лотереи, используемого исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей, а участник лотереи право на выигрыш, если будет признан выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Обязательным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установит взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом).

В ходе проверки установлено, что в действиях предпринимателя содержаться признаки осуществления деятельности  по организации и проведению азартных игр, регламентированной Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ, поскольку установленное в помещении оборудование, используемое для розыгрыша призов, отвечает признакам игрового аппарата. Переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр.

Как следует из материалов проверки, ИП Токарев Д.И. заключал с гражданином пари, то есть, основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи использование именуемого обществом лотерейного оборудования не свидетельствует о проведении стимулирующей лотереи.

Таким образом, ИП Токарев Д.И. получал доход от осуществления данного вида предпринимательской деятельности, который подпадает под признаки букмекерской конторы (игрового зала), для осуществления которого необходимо наличие лицензии.

С учетом вышеизложенного, в соответствии с законодательством, деятельность по организации азартных игр подлежит лицензированию, следовательно, ответчик обязан иметь лицензию на ее осуществление.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Отсутствие специального разрешения (лицензии) свидетельствует о совершении ответчиком административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), которое влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п.2 ст.2.1 КоАП РФ, лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законодательством предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Совершение ответчиком правонарушения подтверждается материалами проверки, проведенной налоговым органом совместно с управлением внутренних дел, протоколом об административном правонарушении от 20.08.2010, объяснениями, взятыми в ходе проверки.

На основании изложенного, суд считает, что административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.1 КоАП РФ имеет место. Права заявителя не нарушены, процедуры, необходимые для привлечения к ответственности, соблюдены.

Как следует из материалов дела, протоколом осмотра места происшествия зафиксировано, что с места происшествия изъяты электронные платы и документы однако, акта об изъятии данных предметов и документов в материалы дела не представлено, чем нарушены п.п. 6,7,8 ст. 27.10 КоАП РФ а потому, ответственность в виде конфискации судом не применяется (л.д.50-55).

Оценивая имеющиеся по делу доказательства, суд считает, вину в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, доказанной и учитывая обстоятельства совершения правонарушения, с учетом обстоятельств дела, степени вины ответчика, а также того, что правонарушение совершено впервые (заявитель не доказал обратного) считает возможным применить к ответчику меру наказания в виде наложения административного штрафа в размеречетырех тысяч рублей.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 АПК РФ, п.6 ст.24.5 КоАП РФ, арбитражный суд

р е ш и л :

1.Заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю о привлечении к административной ответственности Индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, - удовлетворить.

2.Привлечь Индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича, 16.12.1973 года рождения, уроженца г. Челябинска, адрес: 454048, г. Челябинск, ул. Варненская, 7 - 8, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ОГРН-308745328400027, ИНН-745307986690,  к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в доход бюджета в размере 4000 (четыре тысячи) рублей.

ИНН 5911000117, КПП 591101001

УФК Минфина России по Пермскому краю (Межрайонная ИФНС России № 2 по Пермскому краю)

Р/С получателя: 40101810700000010003

БИК 045773001

КБК 18211690040040000140

ОКАТО 57408000000 Березниковский городской округ

3.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области.

4.Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aas.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа (www.fаsuo.arbitr.ru).

Судья:                                                                                     Г.С. Щукина