Решение по делу № 4У-2632/2013 [44У-159/2013] от 11.07.2013

Судья Кодочигов С. Л.                                    44у-159

Судебная коллегия: Трубникова Л.В. - докладчик Рудаков Е.В.,Черемных С.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Пермского краевого суда

город Пермь    26 июля 2013 года

Президиум Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Куницына А.В,

членов президиума Гилевой М.Б, Красноперовой Г.В, Семенова А.П, Суркова П.Н, Челомбицкой И.Э,

при секретаре Полянской И.И.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Кротова А.В. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Перми от 7 августа 2009 года, которым

Кротов А.В., родившийся дата в ****, судимый:

2 августа 2007 года Кировским районным судом г. Перми по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

-осужден за совершение 2 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 4 годам лишения свободы за каждое; в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда г. Перми от 2 августа 2007 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором осуждена Петунина Я.И.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 29 сентября 2009 года приговор изменен: местом отбывания наказания Кротову А.В. назначена исправительная колония строгого режима; в срок отбытия наказания в силу ч. 3 ст. 73 УК РФ зачтено время содержания Кротова А.В. под стражей с 12 марта 2007 года по 13 марта 2007 года.

Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Турицыной Л.П, изложившей обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения судьей Верховного Суда РФ постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Пермского края Малышевой Л.Н. об изменении приговора, президиум

УСТАНОВИЛ:

Кротов А.В. признан виновным и осужден за действия, связанные с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта наркотического средства-смеси, в состав которой входит героин, в особо крупном: размере общей массой 3,076 грамма и 4,864 грамма, совершенные при следующих обстоятельствах.

10 марта 2009 года Кротов А.В. договорился с И., действовавшей в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», о приобретении для нее 5 граммов наркотического средства - героина по цене 500 рублей за 1 грамм. В этот же день И. передала Кротову А.В. деньги в сумме 2 500 рублей, предназначенные для приобретения героина. Кротов А.В. направился по адресу: г. Пермь, ул. ****, где проживала Петунина Я.И., и попросил у нее якобы для себя лично наркотическое средство. Петунина Я.И. передала Кротову А.В. сверток с героином массой 3,076 грамма, который он впоследствии передал И., а деньги в сумме 2 500 рублей оставил себе.

Кроме того, 13 марта 2009 года при аналогичных обстоятельствах Кротов А.В., получив от И. деньги в сумме 5 000 рублей, незаконно приобрел у Петуниной Я.И. героин общей массой 9,803 грамма, часть которого (4,864 грамма) отсыпал себе для личного потребления, оставшуюся часть (4,939 грамма) передал И.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (список №1), утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года №681, и постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и ч. 1 ст. 229 Уголовного кодекса РФ», масса наркотического средства, приобретенного Кротовым А.В. как 10, так и 13 марта 2009 года, относится к особо крупному размеру.

В надзорной жалобе осужденный, не оспаривая факта незаконного приобретения им героина 10 марта 2009 года, ставит вопрос об исключении осуждения по данному эпизоду за незаконное хранение наркотического средства.

Ссылаясь на разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ №14 от 15 июня 2006 года, полагает, что его действия по обоим эпизодам преступной деятельности подлежат переквалификации с оконченных составов преступления на неоконченные составы, поскольку преступления были совершены им под контролем сотрудников правоохранительных органов в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». С учетом указанных обстоятельств, просит снизить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что судом верно установлены обстоятельства приобретения Кротовым А.В. наркотического средства у Петуниной Я.И. Данный факт подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности, показаниями осужденных Кротова А.В., Петуниной Я.И., свидетелей И., Ф., Б., протоколами следственных действий и иными доказательствами, подробное изложение содержания которых приведены судом в приговоре.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ст. 14, ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Анализ противоправных действий осужденного, совершенных 10 марта 2009 года, позволяет сделать вывод о том, что Кротов А.В. действовал в интересах приобретателя наркотического средства (И.), а не в личных целях, оказывая последней посреднические услуги в приобретении героина. Данное обстоятельство не было учтено судом.

В соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

По смыслу уголовного закона, действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Если посредник приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передает ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении. При этом нахождение наркотического средства, полученного от сбытчика, у посредника для передачи его приобретателю не требует дополнительной квалификации как незаконное хранение без цели сбыта. В этой связи из приговора подлежит исключению осуждение Кротова А.В. за действия, связанные с незаконным хранением наркотического средства 10 марта 2009 года.

При этом 10 марта 2009 года преступление не было доведено до конца по не зависящим от Кротова А.В. обстоятельствам, поскольку И. действовала в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в результате которого героин, массой не менее 3,076 грамма, был изъят из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия Кротова А.В., совершенные 10 марта 2009 года, следует переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Оснований для квалификации действий Кротова А.В. в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 1 марта 2012 года президиум не находит, поскольку диспозиции ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней и в новой редакциях отличаются лишь словами «в значительном размере» и «в крупном размере», величины которых в граммах, как и санкции указанных статей в прежней и новой редакциях, идентичны.

Кроме того, суд при рассмотрении дела, исследуя обстоятельства проведения проверочной закупки от 13 марта 2009 года, не учел положения уголовно-процессуального закона о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого итогового решения по делу.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ч. 2 указанного закона, задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 10 марта 2009 года (том 1 л.д. 4) следует, что поводом для принятия решения о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия послужило наличие информации о причастности неустановленного лица по имени С. и других неустановленных лиц, действующих совместно с ним, к незаконному сбыту наркотических средств.

В результате проведения 10 марта 2009 года проверочной закупки в отношении осужденного оперативная информация подтвердилась. Сотрудниками правоохранительных органов был установлен факт приобретения Кротовым А.В. героина у Петуниной Я.И. для И. (том 1 л.д. 21).

Таким образом, выявив факт незаконного приобретения Кротовым А.В. наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, не пресекли его действия, а вновь на основании постановления о проведении проверочной закупки от 13 марта 2009 года, принятого по тем же мотивам, что и постановление от 10 марта 2009 года, привлекли к участию в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя И. и провели аналогичную проверочную закупку.

В этом случае действия оперативных сотрудников не были вызваны необходимостью, поскольку повторное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении уже известного им лица - Кротова А.В., при отсутствии новых оснований для его осуществления. Фактически повторная проверочная закупка преследовала ту же цель -пресечение преступной деятельности Кротова А.В., и не была направлена на выявление канала поступления наркотических средств осужденного либо установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Данное обстоятельство подтверждается наличием в материалах дела постановления от 12 марта 2009 года о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище Петуниной Я.И. (том 1 л.д. 22) с целью изъятия наркотиков.

Каких-либо новых результатов в ходе данного мероприятия достигнуто не было. Таким образом, действия оперативных сотрудников во втором случае по сути создавали условия для дальнейшей противоправной деятельности Кротова А.В.. Законные основания для проведения в отношении Кротова А.В. повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» отсутствовали.

В соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

При наличии допущенных при проведении оперативно-розыскного мероприятия 13 марта 2009 года нарушений закона, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также последующие следственные действия, касающиеся событий 13 марта 2009 года, нельзя признать отвечающими критериям допустимости доказательств.

В связи с тем, что вывод суда о виновности Кротова А.В. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - героина в особо крупном размере 13 марта 2009 года основан на недопустимых доказательствах, президиум считает необходимым исключить из приговора осуждение Кротова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за указанные действия, а также указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Наказание, назначенное Кротову А.В. по правилам ст. 70 УК РФ, подлежит снижению.

Оснований для изменения вида исправительного учреждения не усматривается. Из материалов дела следует, что Кротов А.В. был осужден Кировским районным судом г. Перми 2 августа 2007 года за совершение особо тяжкого преступления к условной мере наказания в виде лишения свободы. В связи с тем, что в период испытательного срока Кротов А.В. совершил тяжкое преступление, условное осуждение по вышеуказанному приговору было отменено, и окончательная мера наказания была назначена по правилам ст. 70 УК РФ. В этой связи, вид исправительного учреждения следует определять в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, исходя из которых, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 408-410 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Кротова А.В. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г. Перми от 7 августа 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 29 сентября 2009 года в отношении Кротова А.В. изменить:

- исключить из приговора осуждение Кротова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (за действия, связанные с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта наркотического средства - героина в особо крупном размере 13 марта 2009 года), а также указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

- исключить из приговора осуждение Кротова А.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства 10 марта 2009 года;

- переквалифицировать действия Кротова А.В. с ч. 2 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 10 марта 2009 года) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона №87-ФЗ от 19 мая 2010 года), по которой назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы;

- наказание, назначенное Кротову А.В. по правилам ст. 70 УК РФ, снизить до 5 лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий