Решение от 12.11.2015 по делу № 4у-4269/2015 от 22.10.2015

Судья р/с Коба Л.Н. Дело № 44у – 693/15

УСК Коннов А.А. – докл.

Дорошенко А.М.

Нетишинский В.С.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Краснодар 16 декабря 2015 года

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Чернова А.Д.,

членов президиума: Николайчука И.А., Свашенко С.Н., Кротова С.Е., Хахалевой Е.В., Епифанова В.М., Павлычева М.М., Кудрявцевой Е.Н.,
Шелудько В.В.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Бабаева И.А.,

адвоката Ломака С.И. в интересах осужденного Кузнецова Е.М., предоставившего ордер №655050,

адвоката Толмачева А.Л. в интересах осужденного Потапова В.А., предоставившего ордер №521852,

при секретаре Чумак Е.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю. на приговор Выселковского районного суда Краснодарского края от 20 декабря
2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14 марта 2012 года в отношении осужденных Потапова В.А. и Кузнецова Е.М.

Приговором Выселковского районного суда Краснодарского края от
20 декабря 2011 года

Потапов Валерий Анатольевич, родившийся <...> в <...>, ранее судимый:

- Выселковским районным судом Краснодарского края от 05 октября 2010 года по ч.1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров присоединено наказание по приговору Выселковского районного суда Краснодарского края от 29 декабря 2009 года и окончательно назначено наказание в виде 8 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей; наказание в виде штрафа не исполнено;

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров присоединено наказание по приговору Выселковского районного суда Краснодарского края от 05 октября 2010 года и окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 20 декабря 2011 года с зачетом в срок наказания время содержания под стражей с 08 августа 2011 года по 20 декабря 2011 года.

Кузнецов Евгений Михайлович, родившийся <...> в <...>, ранее не судимый;

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч.2 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 20 декабря 2011 года с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 07 августа
2011 года по 20 декабря 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14 марта 2012 года приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении ставится вопрос об изменении судебных постановлений ввиду существенного нарушения уголовного закона повлиявшего на исход дела.

Заслушав доклад судьи Краснодарского краевого суда Галкина И.Н., изложившего обстоятельства дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав выступление заместителя прокурора Краснодарского края
Бабаева И.А., поддержавшего доводы кассационного представления, адвокатов Толмачева А.Л. и Ломака С.И., полагавших кассационное представление удовлетворить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Потапов В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Приговором Кузнецов Е.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

В 2011 году Потапов В.А. вступил в преступный сговор с Кузнецовым Е.М. на совершение незаконного сбыта наркотического средства «марихуаны», которую последний приобрел и хранил для последующей реализации, а
Потапов В.А. подыскивал клиентов на наркотическое средство.

22 июля 2011 года Потапов В.А. подыскал клиентов «Алиева» и «Дунаева», выступающих в качестве закупщиков в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

25 июля 2011 года около 17 часов 00 минут Потапов В.А. и Кузнецов Е.М., реализуя совместный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь возле домовладения №47 по ул. Школьной с. Заря Выселковского района, сбыли «Алиеву» наркотическое средство «марихуану» массой
2,85 грамма и части наркотикосодержащих растений вида конопля массой
34,29 грамма в крупном размере, за деньги в сумме 300 рублей и сотовый телефон «Самсунг».

27 июля 2011 года в вечернее время Потапов В.А. и Кузнецов Е.М., реализуя совместный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь в том же месте, по предварительной договоренности сбыли «Алиеву» наркотическое средство «марихуану» массой 6,52 грамма в крупном размере, получив за наркотическое средство в качестве платы спортивный костюм и кроссовки.

В неустановленное время Кузнецов Е.М., находясь на участке возле
проселочной дороги, ведущей к автодороге Березанская – Выселки в с. Заря
Выселковсокго района, без цели сбыта оборвал части наркотикосодержащих
растений конопли, которые принес домой по адресу: Выселковский район,
с. Заря, ул. Школьная, д. 47, где высушил, получив наркотическое средство «марихуану» массой 1035,9 граммов в особо крупном размере. Указанное наркотическое средство он хранил у себя дома до 20 часов 20 минут 28 июля
2011 года, до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум находит, что приговор Выселковского районного суда Краснодарского края от 20 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14 марта 2012 года подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудниками Кореновского МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю 25 июля 2011 года проведено мероприятие «оперативный эксперимент» в отношении Потапова В.А., в ходе которого установлена его и Кузнецова Е.М. причастность к сбыту наркотических средств.

В соответствии с требованиями вышеуказанного Федерального закона, если при проведении первого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» оперативные сотрудники установили факт сбыта наркотика и лиц его совершивших, то в таком случае последние обязаны пресечь распространение наркотического средства и задержать сбытчиков на месте преступления.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, преступные действия Потапова В.А. и Кузнецова Е.М. не были пресечены и
27 июля 2011 года необоснованно проведено еще одно оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», которая новых результатов не принесла.

В соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, в данном случае Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», являются недопустимыми, не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого обстоятельства, указанного в
ст. 73 УПК РФ.

В этой связи, состоявшиеся в отношении Потапова В.А. и Кузнецова Е.М. приговор и кассационное определение в части осуждения за покушение
27 июля 2011 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подлежат отмене, а дело в этой части прекращению.

Кроме того, 25 июля 2011 года Потаповым В.А. группой лиц по предварительному сговору с Кузнецовым Е.М. сбыто наркотическое средство «марихуана» массой 2,85 грамма, что не относится к крупному размеру, а также части растений конопли, содержащие наркотическое средство массой
34,29 грамма в крупном размере.

Однако покушение на сбыт частей растений, содержащих наркотическое средство в крупном размере Потапову В.А. и Кузнецову Е.М. инкриминировано в вину не было, в связи с чем, так как сбытое ими наркотическое средство к крупному размеру не относится, а все сомнения о виновности трактуются в пользу обвиняемых, из квалификации действий Потапова В.А. и
Кузнецова Е.М. подлежит исключению квалифицирующий признак «сбыт наркотических средств в крупном размере» и их действия подлежат квалификации по ч.3 ст. 30 п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания судом в действиях Потапова В.А. не верно определено наличие отягчающего наказание обстоятельства «рецидива преступлений», поскольку учтена судимость по приговору Выселковского районного суда Краснодарского края от 05 октября 2010 года по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 228 УК РФ, которое в соответствии со ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона №420 от 07 ноября 2011 года отнесено к категории небольшой тяжести, и с учетом положений ч.4 ст. 18 УК РФ данная судимость не подлежала учету при признании рецидива.

При таких обстоятельствах рецидив преступлений подлежит исключению из действий Потапова В.А., а назначенное наказание снижению.

По ч.2 ст. 228 УК РФ из осуждения Кузнецова Е.М. подлежит исключению квалифицирующий признак «приобретение наркотического средства», поскольку не установлено время приобретения наркотического средства, в связи с чем имеются неустранимые сомнения об истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности за данное деяние.

Поскольку наказание Кузнецову Е.М. по покушению на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору назначено минимальное, а по хранению наркотического средства в особо крупном размере ниже минимального, с учетом уменьшения объема обвинения подлежит снижению наказание, назначенное по совокупности данных преступлений.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░
20 ░░░░░░░ 2011 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 14 ░░░░░ 2012 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░.3 ░░.30, ░.░. «░,░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░░░░░ ░░ 27 ░░░░ 2011 ░░░░) ░░░░░░░░, ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░.1 ░░. 24 ░░░ ░░, ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.4 ░.2 ░░.░░.133,
134 ░░░ ░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░
░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ «░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░» ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ «░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░».

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░.3 ░░.30, ░. «░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░░░░░ ░░ 25 ░░░░ 2011 ░░░░) ░░░░░░░ ░░ 5 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░. 70 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 05 ░░░░░░░ 2010 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░
5 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 25000 ░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░
20 ░░░░░░░ 2011 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 14 ░░░░░ 2012 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░.3 ░░.30, ░.░. «░,░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░░░░░ ░░ 27 ░░░░ 2011 ░░░░) ░░░░░░░░, ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░.1 ░░. 24 ░░░ ░░, ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.4 ░.2 ░░.░░.133,
134 ░░░ ░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░
░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ «░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░», ░ ░░░░░ ░░ ░.2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ «░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░».

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░.2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░ 1 ░░░░
8 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░.3 ░░.30, ░. «░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░░░░░ ░░ 25 ░░░░ 2011 ░░░░) ░ 5 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 5 ░░░ 4 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░

░░░░░-░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░