Решение по делу № null от 21.02.2012

Судья Пархоменко Д.В. Дело № 22-348

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 20 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Беляева В.А.

судей: Медведевой Т.И., Балашовой И.В.

при секретаре Литовченко М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 февраля 2012 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Худолей Я.А., кассационной жалобе с дополнениями осуждённого Алексеева О.Н.

на приговор Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 24 октября 2011 года, которым

Алексеев Олег Николаевич, 13.02.1967 года рождения, уроженец г. Новошахтинск, Ростовской области, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, официально не трудоустроенный, имеющий несовершеннолетнего ребёнка, военнообязанный РВК Советского и Первореченского районов, проживающий по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ..............., ХХХ кв. ХХХ, ранее не судимый,

осуждён по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 27 января 2011 года) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;

ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 01 февраля 2011 года) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний, окончательное наказание определено в виде 5 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Исуповой Е.О., отозвавшего кассационное представление и полагавшего приговор оставить без изменения, пояснения осуждённого Алексеева О.Н., полученные посредством системы видеоконференц-связи, защитника – адвоката Огнёва В.Л., поддержавших доводы кассационной жалобе с дополнениями и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Алексеев О.Н. признан виновным и осуждён по 2 преступлениям за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённым 27.01.2011г. примерно в 13 часов 30 минут около входной двери кв. ХХХ д. ХХХ по ............... в г. Владивостоке и 01.02.2011г. примерно в 13 часов 55 минут в первом подъезде д. ХХХ по ............... в г. Владивостоке, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В суде Алексеев О.Н. вину не признал, дав пояснения по делу.

В кассационном представлении государственный обвинитель Худолей Я.А. просит приговор отменить, судом не в полной мере дана оценка доказательствам, в частности показаниям свидетелей М., М.А.. При назначении наказания суд учёл данные о личности Алексеева, который привлекался к уголовной ответственности, но в настоящее время все судимости сняты и погашены в установленном порядке.

Осуждённым Алексеевым О.Н. поданы кассационная жалоба с дополнениями от 03.11.2011г., 07.11.2011г., 16.12.2011г., в которых просит приговор отменить, поскольку суд сослался на показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, несмотря на то, что возражал против оглашения. Суд не принял меры для обеспечения явки в суд свидетеля Н.: отказал в ходатайстве об установлении места жительства свидетеля.

Указывает, что судом по существу не были оценены критически показания закупщика «Р.», являющегося Н., с которым сложились неприязненные отношения, имелись основания для оговора. Необоснованно отказано в рассекречивании свидетеля.

Указывает, что в нарушение требований закона судом не дана оценка позиции стороны защиты, относительно: оглашённых показаний свидетеля М.А. (у досматриваемого на пальцах рук была большая наколка); в протоколе опознания свидетелем «Р.» не указано по каким признакам опознал; провокации сотрудников полиции, в связи с чем, осуждение по второму преступлению основано на недопустимых доказательствах.

Судебное следствие проходило с обвинительным уклоном: закупщик, приобретая наркотики, исчезал из поля зрения понятых.

В приговоре установлено, что употребляет наркотические вещества, однако, экспертиз проведено не было.

Кроме того, в приговоре установлено, что наркотические вещества и деньги хранил в квартире, однако при обыске обнаружено не было.

Путём угроз предложили написать явку с повинной.

Полагает, что содеянное надлежит квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств – посредничество.

Просит учесть характеристику с места работы, наличие несовершеннолетнего ребёнка, престарелой матери, что он не судим, судимость погашена.

Возражения на кассационное представление и кассационную жалобу не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, а кассационное производство по кассационному представлению – прекращению,исходя из следующего.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Алексеева О.Н., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 92-102 т. 2).

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Содеянное правильно квалифицировано судом по двум преступлениям по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание назначено судом с применением положений ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, личности подсудимого, который ранее привлекался к уголовной ответственности, но в настоящее время все судимости сняты и погашены в установленном порядке, на учёте в ПНД не состоит, состоит под диспансерным наблюдением в КНД, по месту жительства УУМ ОМ № 5 УВД по г. Владивостоку характеризуется отрицательно, обстоятельств, смягчающих наказание: явки с повинной, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребёнка, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано, следовательно, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 102 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.

Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «б» УК РФ назначен правильно.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационной жалобы с дополнениями не названо.

Оснований для применения ФЗ № 420 от 07.12.11г., в том числе для изменения категории преступления и назначения наказания по ст. 69 ч. 2 УК РФ, судебная коллегия не находит, поскольку наказание за преступления, а как следствие, принцип частичного сложения наказаний, не изменяется.

Просьба осуждённого учесть характеристику с места работы не является основанием для смягчения наказания, поскольку все указанные данные, характеризующие личность, были известны суду, исследовались в судебном заседании и учтены при назначении наказания.

Наличие несовершеннолетнего ребёнка учтено судом при назначении наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Наличие престарелой матери по закону не является смягчающим наказание обстоятельством.

Тот факт, что Алексеев не судим, судимость погашена, учтено судом как данные, характеризующие личность подсудимого (л.д. 102 т. 2).

По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).

Все остальные доводы кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.

Содеянное Алексеевым О.Н. подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 92-102 т. 2).

Факт совершения подсудимым инкриминируемых деяний подтверждается показаниями Алексеева О.Н., оглашёнными в судебном заседании, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (л.д. 92-93 т. 2), показаниями свидетелей: «Р.», И., К., К.А., М., С., М.А., а также письменными материалами дела.

Содержание доказательств подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Показания всех допрошенных в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия, свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационной жалобе с дополнениями не названо.

Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Довод кассационной жалобы о том, что второе преступление совершено из-за провокации сотрудников полиции, в связи с чем, осуждение по второму преступлению основано на недопустимых доказательствах, не основан на законе.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Рассматривать преступления, за которые Алексеев осуждён по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Формирование у Алексеева умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов подтверждается вышеназванными доказательствами.

Действия сотрудников правоохранительных органов в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.

Проведение нескольких проверочных закупок связано с тем, что целью ОРМ является не только раскрытие и предупреждение преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, но и изъятие наркотических средств из незаконного оборота.

Судом какие-либо доказательства недопустимыми доказательствами не признавались.

В соответствии со ст. 75 ч. 1 УПК РФ основанием для признания доказательства недопустимым является получение его с нарушением требований УПК РФ. Суд таковых нарушений не усмотрел. В кассационной жалобе с дополнениями таковых нарушений не названо.

В связи с чем, оснований для прекращения уголовного дела по второму преступлению, как просит защитник, в связи с провокацией преступления судебная коллегия не находит.

Довод кассационных жалоб о том, что содеянное подлежит квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств – посредничество, не основан на законе, поскольку вина Алексеева О.Н. именно в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1 УК РФ в судебном заседании нашла свое полное подтверждение.

В судебном заседании достоверно установлено, что Алексеев О.Н. заведомо осознавая противоправность своих действий и желая совершать таковые, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, из корыстных побуждений, преследуя целью личного обогащения, приобрёл наркотическое средство, которое с целью последующего сбыта хранил по месту своего проживания.

Объективных доказательств, что закупщик действовал в интересах приобретателя – иного лица, в материалах дела нет, и осуждённый таковых в кассационных жалобах не назвал.

Как видно из материалов дела, закупщик действовал в рамках ОРМ, а не в интересах третьего лица - приобретателя.

В связи с чем, законных оснований для переквалификации содеянного Алексеевым на пособничество в приобретении наркотических средств по обоим преступлениям не усматривается.

Оснований для квалификации преступлений от 27.01.2011г. и 01.02.2011г., как единое длящееся преступление также не имеется.

Из показаний, данных в судебном заседании, вино, что Алексеев вину не признал (л.д. 92 т. 20.

Из показаний, данных на предварительном следствии и оглашённых в судебном заседании, видно, что умысел на незаконный сбыт каждый раз возникал самостоятельно (л.д. 92-93 т. 2). Аналогичные показания давал засекреченный свидетель «Х» (л.д. 93-94 т. 2).

Из чего судебная коллегия делает вывод, что Алексеев О.Н. каждый раз имел самостоятельный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, который не довёл до конца по независящим от него обстоятельствам.

Указание осуждённого на то, что ему путём угроз предложили написать явку с повинной, опровергается протоколом явки с повинной (л.д. 68-69 т. 1), согласно которому заявление написано собственноручно, добровольно, без какого-либо на него воздействия. Доказательств обратного осуждённый не представил.

Довод кассационной жалобы от 03.11.2011г. о том, что суд сослался на показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, несмотря на то, что возражал против оглашения, не влияет на законность и обоснованность приговора суда, поскольку судом были предприняты все меры к вызову не являющихся без уважительных причин свидетелей, после чего на основании ст. 282 ч. 2 УПК РФ суд обоснованно постановилогласить показания свидетелей К., К.А.

Указание Алексеева О.Н. на то, что в нарушение требований закона судом не дана оценка позиции стороны защиты, относительно: оглашённых показаний свидетеля М.А. (у досматриваемого на пальцах рук была большая наколка), несостоятельно.

Как следует из протокола судебного заседания, свидетель М.А. был допрошен в судебном заседании. По ходатайству государственного обвинителя, частично оглашены были показания данного свидетеля, данные им на предварительном следствии. Оглашённые показания свидетель подтвердил (л.д. 81 стр. 2-82 т. 2).

Указание на наличие татуировок на пальцах рук Алексеева в показаниях свидетеля М.А. отсутствует.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания (л.д. 85 стр. 2-86 т. 2), были оглашены показания свидетеля К.

В связи с чем, адвокатом Огнёвым В.Л. были даны пояснения в части показаний свидетеля К., который опознал Алексеева, поскольку у последнего имелись наколки на руках, однако, на пальцах Алексеева татуировки отсутствуют, в связи с чем, защитник полагал, что был опознан не Алексеев О.Н. Вопросов от сторон не поступило.

Указанные обстоятельства являются предположением стороны защиты, поскольку как видно из материалов дела, свидетель К. не участвовал при проведении опознания. Осуждённого Алексеева опознал гражданин под псевдонимом «Р.» (л.д. 30-31 т. 1). Протокол опознания судом недопустимым доказательством не признавался.

Довод кассационной жалобы о том, что в протоколе опознания свидетелем «Р.» не указано по каким признакам опознал, необоснован, поскольку из протокола предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего (л.д. 30-31 т. 1) следует, что «Р.» уверенно опознал именно Алексеева О.Н., как человека у которого приобретал наркотик. Его зовут Олег.

Вышеуказанный протокол в полном объёме соответствует ст. 193 УПК РФ. Заявления и замечания к протоколу не поступили. Судом протокол опознания недопустимым доказательством не признавался.

Довод осуждённого о том, что судебное следствие проходило с обвинительным уклоном: закупщик, приобретая наркотики, исчезал из поля зрения понятых, опровергается материалами дела, в частности показаниями свидетелей К. и К.А., подробно изложенными в приговоре суда (л.д. 97-99 т. 2), согласно которым «Р.» добровольно выдал свёрток и пояснил, что в свёртке находится наркотическое средство - героин, которое он приобрёл на врученные ему деньги у парня по имени Олег. После этого, в присутствии всех участвующих лиц свёрток был упакован в бумажный конверт, опечатан бирками, на всех бирках «Р.» и К., К.А. поставили подписи.

Довод осуждённого Алексеева О.Н. о том, что суд не принял меры для обеспечения явки в суд свидетеля Н.: отказал в ходатайстве об установлении места жительства свидетеля, опровергается материалами уголовного дела, согласно которым судом неоднократно применялись меры для вызова свидетеля Н. в судебное заседание. Дважды свидетель подвергался принудительному приводу.

Определение места жительства свидетеля, заявленного стороной защиты, не входит в компетенции суда, в связи с чем, ходатайство адвоката Огнёва В.Л. о запросе в КАБ для определения места жительства свидетеля Н., судом обоснованно отклонено (л.д. 88 т. 2). Сторона защиты заявленного ею свидетеля в судебное заседание не представила.

Утверждение стороны защиты, что свидетель под псевдонимом «Р.» является Н., ничем объективно не подтверждено.

Судом в рассекречивании данных засекреченного свидетеля «Р.» было отказано, на основании ст. 278 УПК РФ, с приведением мотивов принятого решения (л.д. 88 т. 2). Приведённые мотивы судебная коллегия расценивает как убедительные и основанные на требованиях уголовно-процессуального закона.

Как видно из протокола судебного заседания, засекреченный свидетель «Р.» допрошен в соответствии с уголовно-процессуальным законом: был предупреждён об уголовной ответственности по ст.ст. 307-308 УК РФ, дал подробные показания на все задаваемые сторонами вопросы, по ходатайству стороны защиты частично оглашались его показания, данные на предварительном следствии, которые он подтвердил (л.д. 82-83 т. 2).

Показания засекреченного свидетеля «Р.» последовательны, не противоречивы и согласуются с совокупностью иных объективных доказательств по делу.

Доказательств личной неприязни свидетеля под псевдонимом «Р.» к осуждённому суду представлено не было.

На основании вышеизложенного, указание осуждённого на то, что судом по существу не были оценены критически показания закупщика «Р.», являющегося Н., с которым сложились неприязненные отношения, имелись основания для оговора, является субъективным мнением осуждённого Алексеева О.Н..

Довод кассационной жалобы от 07.11.2011г. о том, что в приговоре установлено, что употребляет наркотические вещества, однако, экспертиз проведено не было, необоснован, поскольку согласно справки Приморского краевого наркологического диспансера (л.д. 200 т. 1), Алексеев О.Н. состоит под диспансерным наблюдением.

Вместе с тем, из показаний Алексеева О.Н., данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что наркотики употребляет около 4-х месяцев.

Как указанные обстоятельства повлияли на выводы суда, в какой части, из кассационных жалоб не ясно.

Довод кассационной жалобы от 07.11.2011г. о том, что в приговоре установлено, что наркотические вещества и деньги хранил в квартире, однако при обыске обнаружено не было, не основан на законе, поскольку протокол обыска доказательством по приговору не являлся. Кроме того, данный довод не влияет на выводы суда о доказанности вины и квалификацию содеянного, поскольку не является безусловным основанием для оправдания осуждённого.

Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.

Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.

Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.

Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.

Приговор постановлен на достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Уголовный закон по квалификации содеянного применён правильно.

Все доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, судом отвергнуты в приговоре с приведением мотивов.

Назначенное наказание является справедливым.

В связи с чем, судебная коллегия считает, что приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора, по доводам кассационной жалобы с дополнениями, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Согласно ст. 359 ч. 3 УПК РФ лицо, подавшее представление или жалобу, может отозвать их до начала судебного заседания кассационной инстанции.

Учитывая, что в суде кассационной инстанции прокурор кассационное представление отозвал, поэтому кассационное производство покассационному представлению подлежит прекращению.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 24 октября 2011 года в отношении Алексеева Олега Николаевича - оставить без изменения, кассационную жалобу с дополнениями – без удовлетворения.

Кассационное производство по кассационному представлению – прекратить.

Председательствующий: В.А. Беляев

Судьи: И.В. Балашова

Т.И. Медведева

Справка: Алексеев О.Н. содержится в ФКУ СИЗО-1 г. Владивостока