Решение по делу № 22-1018/2016 от 25.07.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 17 августа 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Монгуша С.Б.,

судей Сундуй М.С. и Аракчаа О.М.,

при секретаре Оюн С.-С.С.,

переводчике Дондуп Б.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Ооржака А.В. и осужденного Монгуша Ч.М. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 3 июня 2016 года, которым

Монгуш Ч.М., **, судимый:

- 19 февраля 2002 года по ч.1 ст.105 УК РФ к 12 годам 11 месяцам лишения свободы (с изменениями, внесенными постановлением от 6 июня 2014 года), освободившийся 27 июня 2014 года по отбытию наказания,

осужден по ч. 2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Монгуша С.Б., выступления осужденного Монгуша Ч.М., защитника Ооржака А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, возражения прокурора Литвиненко Ю.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Монгуш Ч.М. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Монгуш Ч.М. в неустановленное в ходе предварительного следствия время, на поле, в местечке «**», расположенном на территории ** Республики Тыва, умышленно, без цели сбыта известным ему способом незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану, массой ** грамма, что относится к крупному размеру, которую незаконно, без цели сбыта хранил при себе до 17 часов 24 ноября 2014 года, когда оно было изъято сотрудниками полиции.

В судебном заседании осужденный Монгуш Ч.М. виновным себя в предъявленном обвинении по ч. 2 ст. 228 УК РФ не признал и показал, что наркотическое средство ему не принадлежит, следы наркотиков на руках образовались, когда он шел по полю и трогал коноплю.

В апелляционной жалобе защитник Ооржак А.В. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора. В обоснование жалобы указывает, что в материалах дела имеются существенные противоречия в части описания упаковки вещественного доказательства, также судом необоснованно отклонялись многочисленные ходатайства, суд, не спрашивая мнение осужденного, перешел к стадии прений сторон; при произнесении последнего слова подсудимым, судья перебивала его, тем самым нарушив положения ч.2 ст.293 УПК РФ; ходатайство об ознакомлении с протоколами судебных заседаний от 2 июня 2016 года также осталось без ответа; в приговоре не указано, какому из двух адвокатов, участвовавших в данном уголовном деле нужно произвести выплату процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Монгуш Ч.М. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовного процессуального закона и чрезмерной суровостью приговора, указывая на то, что в основу обвинительного приговора взяты противоречивые показания свидетелей, судом отклонялись многочисленные ходатайства, указанные защитником, несоответствующий перевод его показаний в суде, не были сняты отпечатки пальцев с вещественного доказательства, в протоколе судебного заседания искажены показания свидетеля Ч. Просит провести дополнительное обследование вещественного доказательства на выявление в его составе песка либо земли места происшествия.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Салчак Р.Д. просит приговор оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Монгуша Ч.М. в совершении преступления полностью доказана собранными по делу и исследованными судом доказательствами, которые получили надлежащую правовую оценку при постановлении приговора.

Показаниями свидетеля В., данными в суде, из которых следует, что в ноябре 2014 года, когда он работал на территории ** по охране общественного порядка, с Ч., на поле задержали осужденного, который увидев их, произвел сброс ** пакета, в котором было вещество, похожее на наркотическое. Мужчина сказал, что пакет принадлежит ему. Затем приехала оперативная группа по их вызову с двумя понятыми и изъяли данный пакет. В момент сброса кроме них и осужденного в поле других лиц не было.

Из оглашенных показаний указанного свидетеля, данных в ходе предварительного следствия, следует, что задержанный ответил, что собирал коноплю для себя. В отделе полиции у Монгуша Ч.М. были получены срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней рук.

Показаниями свидетеля Ч., данными в суде, из которых следует, что в тот день он работал в патрульно-постовой службе с В.. В поле в местечке «**», заметив гражданина, собирающего растения, побежали за ним. При виде них он бросил пакет с коноплей. Затем приехала опергруппа, и с участием понятых изъяла пакет, осмотрела место происшествия. Он знает, что когда собирают дикорастущую коноплю, повреждаются пальцы рук и ладони, появляются мозоли. У осужденного были такие признаки, видно было, что он собирал коноплю. Он сказал, что собрал для себя, просил его отпустить, говорил что отбывал наказание. При задержании оружия у них при себе не было.

Из оглашенных показаний указанного свидетеля, данных в ходе предварительного следствия, следует, что обнаруженный пакет с наркотическим веществом с места совершения преступления был изъят и упакован в пакет **, также упакован в пакет **. У Монгуша Ч.М. были получены срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней рук.

Показаниями свидетеля А., данными в суде, из которых следует, что в тот день поступило сообщение, что в м.«**» гражданин совершил сброс наркотических средств. Она с оперативной группой и понятыми выехали на место происшествия. Там возле мужчины лежал ** пакет. Понятым разъяснила права и обязанности перед осмотром места происшествия. В пакете была сухая конопля, стебли и листья. Они изъяли пакет с содержимым, упаковали, завязали биркой. Когда мужчину спросили, действительно ли он выбросил пакет, он молчал. В отделе полиции у подсудимого получили смывы и срезы ногтевых пластин. На руках подсудимого по заключению эксперта было обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол. Она в поле наркотическое средство не собирала в пакет. Фотографировал место происшествия эксперт.

Показаниями свидетеля М., данными в ходе предварительного следствия и исследованными в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в местечке «**» участвовал в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого сотрудник полиции рядом с осужденным обнаружила полимерный пакет с высохшими верхушечными частями вещества серо-коричневого цвета. После осмотра места происшествия обнаруженный пакет с содержимым был изъят, дополнительно упакован в пакет **, и в пакет **. В отделе полиции при их участии у задержанного получены срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней рук.

Аналогичными по содержанию показаниями свидетеля К., данными в в ходе предварительного следствия.

Кроме того, виновность подсудимого Монгуша подтверждается следующими письменными доказательствами, в частности:

- протоколом осмотра места происшествия от 24.11.2014г., согласно которому осмотрен участок местности, расположенный в м.«**» на территории **;

- протоколом о получении образцов от 24.11.2014г., согласно которому у Монгуша изъяты срезы ногтевых пластин пальцев рук и смывы с ладоней рук на ватные тампоны;

- протоколом осмотра предметов от 24.12.2014г., согласно которому осмотрены верхушечные части растений, близкие по цвету к серо-коричневому, в сухом состоянии, с характерным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из конопли; сухарик округлой формы; срезы ногтевых пластин с наслоением веществ темного цвета и два ватных диска, пропитанные веществом темного цвета, изъятые у Монгуша;

- заключением судебно-химической экспертизы № от 06.12.2014г., согласно которому представленное на исследование вещество, является наркотическим средством марихуана, массой на момент первоначального исследования ** грамма; в следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и на ватных дисках со смывами с рук, изъятых у Монгуша Ч.М., представленных на исследование, обнаружено наркотическое вещество - тетрагидроканнабинол, который является основным компонентом наркотических средств, получаемых из растения конопля (марихуана, гашиш и.т.д.);

- протоколом очной ставки между Монгушом Ч.М. и свидетелем Ч., согласно которому Х. подтвердил свои показания, осужденный с ними не согласился.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей Ч. и В., которые объективно подтверждаются с показаниями свидетелей М. и К. протоколом осмотра места происшествия, заключением судебной экспертизы. Существенных противоречий между доказательствами не имеется, оснований для оговора осужденного свидетелями из материалов дела не усматривается.

Указанными доказательствами полностью опровергаются показания осужденного о непричастности к совершению преступления, которые суд обоснованно расценил как данные с целью избежать уголовной ответственности за содеянное.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что не были сняты отпечатки пальцев с вещественного доказательства.

Доводы жалобы осужденного об искажении в протоколе судебного заседания показаний свидетеля Ч., данных в суде, судебной коллегией отклоняются, поскольку в установленном законом порядке ни осужденным, ни стороной защиты замечания на протокол не подавались.

Необоснованны доводы осужденного и защитника о том, что судом нарушался принцип равноправия и состязательности сторон, в виду отклонения ходатайств стороны защиты, поскольку все ходатайства разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Довод жалобы защитника о том, что суд, не спрашивая мнение подсудимого, приступил к прениям сторон несостоятелен, поскольку из протокола судебного заседания от 26 мая 2016 года видно, что дополнений к судебному следствию как у подсудимого, так у защитника не имелось, в связи с чем, суд постановил перейти к судебным прениям. В прениях сторон подсудимый поддержал речь своего защитника. С последним словом подсудимый выступил в судебном заседании 2 июня 2016 года, к материалам дела приложен письменный текст последнего слова, который полностью соответствует изложенному в протоколе судебного заседания, в связи с чем, доводы стороны защиты о нарушении права осужденного на последнее слово подтверждения не нашли.

Статья 60 УПК РФ, оговаривая, что понятым может быть не заинтересованное в исходе дела лицо, исключает привлечение в этом качестве несовершеннолетних, участников уголовного судопроизводства, их близких родственников, родственников, а также работников органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Участвовавшие же в качестве понятых при производстве осмотра предметов О. и С. к числу лиц, которые в силу вышеприведенных положений закона не могли выступать в этом качестве, не относятся. Несмотря на то, что они работают в отделе полиции в качестве технических работников, они в служебной зависимости от следователя не состоят, данных о том, что они имели заинтересованность в исходе дела, не усматривается.

Довод жалобы защитника о том, что в резолютивной части приговора не указано какому защитнику нужно произвести выплату процессуальных издержек, так как подсудимый имел двух защитников, несостоятелен, поскольку в материалах дела имеется постановление судьи о выплате вознаграждения адвокату Куулар А.Э., а Ооржак А.В. представлял интересы подсудимого в суде первой инстанции по соглашению.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании ст. 389.19 УПК РФ в виду неправильного применения уголовного закона по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что Монгуш Ч.М. признан виновным, за в незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное, согласно обвинительному заключению и приговору, в неустановленное в ходе следствия время.

Таким образом, при производстве по уголовному делу ни органы предварительного следствия, ни суд не установили время незаконного приобретения осужденным наркотических средств, которое в соответствии со ст. 73 УПК РФ является обстоятельством подлежащим доказыванию при производстве по уголовному делу.

Между тем неустановление времени приобретения наркотических средств, не позволяет однозначно решить вопрос о наличии оснований и предпосылок привлечения Монгуша Ч.М. к уголовной ответственности за это действие с учетом установленных законом сроков давности уголовного преследования.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что осуждение Монгуша Ч.М за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере подлежит исключению, а назначенное наказание снижению.

Действия Монгуша Ч.М. надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При назначении Монгушу Ч.М. наказания в виде реального лишения свободы, в соответствии с требованиями стст. 6, 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, отнесенного к категории тяжких, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данные о личности осужденного, наличие отягчающих и отсутствие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Обоснованно установив наличие в действиях осужденного Монгуша опасного рецидива преступлений, признав его отягчающим наказание обстоятельством, суд правильно назначил Монгушу наказание с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления судом первой инстанции правильно не установлено.

Вид исправительного учреждения судом с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определен как исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 3 июня 2016 года в отношении Монгуша Ч.М. изменить:

- исключить из осуждения Монгуша Ч.М. незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере;

- снизить назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 4 лет лишения свободы.

В остальной части, приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника и осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: