Решение по делу № 22-805/2016 от 08.06.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл      21 июня 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Ондара В.К. и Оюн Ч.Т.,

при секретаре Кара-Сал М.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Темир-оола В.М. на приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2016 года, которым

Темир-оол В.М., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления осужденного Темир-оола В.М., защитника Ооржака Т.А., просивших смягчить наказание, возражения прокурора Потаповой Н.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Темир-оол В.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

2 декабря 2015 года около 13 часов Темир-оол с целью реализации преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, находясь в салоне автомашины марки «**» без государственных регистрационных номеров возле квартиры ** Республики Тыва, незаконно сбыл лицу, имитирующему роль покупателя под псевдонимом «А.», 1 фрагмент из 17 фрагментов наркотического средства массой 2,2 грамма, относящееся к значительному размеру за ** рублей. При этом Темир-оол сообщил, что у него еще имеются наркотические средства, предназначенные для незаконного сбыта.

3 декабря 2015 года в 14 часов 50 минут, когда Темир-оол в целях сбыта наркотических средств, имея при себе 16 фрагментов наркотических средств общей массой 53,9 грамма, относящихся к крупному размеру, находился в салоне автомашины марки «**» без государственных регистрационных номеров возле квартиры ** Республики Тыва, он был задержан в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и указанные наркотические средства были у него изъяты.

Осужденный Темир-оол вину в предъявленном обвинении признал полностью и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе осужденный Темир-оол В.М. с учетом отсутствия отягчающих, наличия смягчающих обстоятельств, таких как **, наличия семьи, просит снизить ему наказание в связи с чрезмерной суровостью, указывая, что длительное нахождение в условиях изоляции от общества плохо скажется **.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного Темир-оола В.М. государственный обвинитель Доспан-Комбу А.А., считая назначенное наказание справедливым и соразмерным, просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осужденного Темир-оола в совершении преступления подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний осужденного Темир-оола в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого следует, что с 1 по 7 июля 2015 года он, находясь на поле в 3 километрах от с** Республики Тыва, ежедневно, путем перетирания дикорастущей конопли между ладонями рук, изготовил 17 фрагментов гашиша, которые хранил в кладовке квартиры с 7 июля до 2 декабря 2015 года.

2 декабря 2015 года он познакомился с молодым человеком по имени А., которому он продал 1 фрагмент наркотического средства за ** рублей. 3 декабря 2015 года в 15 часов он положил все наркотики себе в карман, в это время к нему домой пришли сотрудники и задержали его с наркотиками.

Из показаний свидетеля Я. в ходе предварительного следствия следует, что 2 декабря 2015 года в его присутствии досматривали человека под псевдонимом «А.», который будет участвовать в проводимом сотрудниками наркоконтроля мероприятии, денег и иных запрещенных предметов и веществ у него не обнаружено, а также ему вручили денежные средства в сумме ** рублей, серии и номера купюр переписали и отксерокопировали. Также «А.» было вручено специальное техническое средство под названием «К» для использования при проведении мероприятия. Далее был произведён досмотр автомашины марки «**» черного цвета без государственных номеров. В этот же день около 14 часов он снова участвовал в качестве незаинтересованного лица, «А.» выдал 1 фрагмент вещества прямоугольной формы зелено-коричневого цвета, пояснив, что его ему сбыл мужчина, представляющийся именем В. **, 2 декабря 2015 года в 13 часов в салоне автомашины «**» возле квартиры ** за ** рублей. Также «А.» выдал техническое средство «К» с инвентарным номером и пояснил, что данное средство было использовано при проведении мероприятия.

Свидетеля П. в ходе предварительного следствия дал аналогичные с Я. показания.

Из показаний свидетеля «А.» следует, что 2 декабря 2015 года в ходе предварительного следствия он добровольно принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная покупка». При его досмотре запрещенных веществ и предметов не обнаружено. Также была досмотрена автомашина марки «**» черного цвета без государственных регистрационных номеров, в ходе которого также запрещенных веществ и предметов не обнаружено. В этот же день около 13 часов возле дома ** в салоне указанной автомашины мужчина по имени В. ** продал ему за ** рублей 1 фрагмент наркотического средства, при этом, сообщив, что у него имеется еще партия наркотических средств. Задержание данного лица не производилось в связи с проведением в отношении него дополнительных оперативно-розыскных мероприятий. С целью недопущения со стороны сотрудников УФСКН РФ по Республике Тыва провокационных действий было принято решение о повторном выезде в с. ** 3 декабря 2015 года, когда по телефону В. сообщил о том, что у него имеется крупная партия наркотических средств, которую он желает продать, он снова подъехал к вышеуказанному дому. Когда мужчина по имени В. сел в его автомашину, произвели его задержание.

Также письменными доказательствами, которые были исследованы и оценены судом первой инстанции:

- протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.» при проведении ОРМ «проверочная закупка», от 2 декабря 2015 года, согласно которому с 11 часов 00 минут до 11 часов 15 минут 2 декабря 2015 года в кабинете ** оперативного отдела УФСКН РФ по Республике Тыва, расположенного по адресу: г. Кызыл ул. Тувинских Добровольцев 29 «а», произведен досмотр гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.». В ходе досмотра гражданина под псевдонимом «А.», который имитирует роль покупателя наркотических средств, денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено;

- протоколом досмотра автомашины, согласно которому 2 декабря 2015 года с 11 часов 20 минут до 11 часов 35 минут на территории УФСКН РФ по РТ, расположенного по адресу: г. Кызыл ул. Тувинских Добровольцев 29 «А», произведен досмотр автомашины марки «**» черного цвета без государственного регистрационного знака. В ходе досмотра автомашины в ней денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено;

- протоколом пометки и вручения денежных средств и специального технического средства изделия «К» от 2 декабря 2015 года, согласно которому произведена пометка и вручение денежных средств и специального технического средства изделия «К», предназначенных для использования в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Купюры помечены путем копирования и переписывания серий и номеров в протокол. Денежные купюры номиналом в ** рублей в количестве двух штук со следующими сериями и номерами: **, на общую сумму ** рублей переданы «А.», имитирующему роль «покупателя» наркотических средств. Также ему вручено специальное техническое средство изделие «К» с инвентарным номером **;

- протоколом добровольной выдачи веществ, приобретенных в ходе ОРМ «проверочная закупка», от 2 декабря 2015 года, согласно которому с 14 часов 15 минут до 14 часов 45 минут лицо, имитирующее роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «А.», добровольно выдал один фрагмент вещества темно-зеленоватого цвета прямоугольной формы, специальное техническое средство изделие «К». При этом пояснил, что 2 декабря 2015 года в 13 часов 00 минут в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в салоне автомашины марки «**» черного цвета без государственного регистрационного знака, припаркованной возле квартиры **, мужчина по имени В. сбыл ему данный фрагмент вещества за ** рублей;

- актом проведения ОРМ «проверочная закупка» от 2 декабря 2015 года», согласно которому Управление ФСКН России по Республике Тыва располагало оперативной информацией, что мужчина по имени В., проживающий в с. **, совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотических средств в крупном размере и в настоящее время активно ищет покупателей. Было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденное руководством УФСКН России по Республике Тыва. Подобрано лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдоним «А.». В ходе ОРМ «проверочная покупка» мужчина, представляющийся именем В., незаконно сбыл наркотическое средство – гашиш, массой 2,2 грамма за ** рублей. Задержание вышеуказанного мужчины не производилось в связи с проведением в отношении него дальнейших оперативно-розыскных мероприятий. В ходе проведения ОРМ указанный мужчина пожелал сбыть более крупную партию наркотиков. Места хранения этих наркотиков до настоящего времени не установлено;

- протоколом осмотра предметов и документов от 18 февраля 2016 года, согласно которому осмотрен один спрессованный фрагмент вещества прямоугольной формы зеленовато-коричневого цвета;

- протоколом осмотра предметов и документов от 17 марта 2016 года, согласно которому осмотрен CD-R диск с надписью, выполненной рукописным текстом и красителем зеленого цвета «на «Рег. №13/26-17с от 16.03.2016 г.».

- выводами судебно-химической экспертизы №1/73 от 26 января 2016 года, согласно которым представленные вещества являются наркотическим средством — гашиш. Масса гашиша в пакете №1 составила 2, 7 граммов.

Вместе с тем, приговор в отношении Темир-оола подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Из материалов дела усматривается, что после того, как сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Темир-оолом наркотического средства гашиш 2,2 грамма в значительном размере, который состоялся 2 декабря 2015 года, они не пресекли его действия, и без каких-либо законных оснований для повторного проведения оперативных мероприятий, вновь договорились о последующем сбыте, фактически спровоцировав его на повторный сбыт наркотических средств.

В соответствии со ст.5 Федерального закона «Об оперативной деятельности», предусматривающей соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Несмотря на то, что свидетель «А.» указывал о том, что оперативно-розыскные мероприятия 3 декабря 2015 года проводились с целью недопущения провокационных действий в отношении Темир-оола, у сотрудников правоохранительных органов, не было необходимости в проведении повторных оперативных мероприятий в отношении него, поскольку, как видно из материалов дела, последующие оперативно-розыскные мероприятия проводились вновь в отношении одного и того же лица, уже известного правоохранительным органам, данных о том, что проведение повторного оперативно-розыскных мероприятий 3 декабря 2015 года было обусловлено выявлением других лиц, причастных к сбыту наркотических средств, в деле не имеется.

Следовательно, оперативно - розыскное мероприятие «наблюдение», проведенное 3 декабря 2015 года в отношении Темир-оола, не соответствовало целям и задачам оперативно - розыскной деятельности и проведено в нарушение указанных требований Федерального закона.

В соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Темир-оола в покушении на незаконный сбыт наркотического средства –гашиш массой 53,9 гр. в крупном размере, имевшего место 3 декабря 2015 года, основаны на полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона доказательствах, в связи с чем в его действиях содержится незаконный сбыт наркотического средства –гашиш массой 2,2 гр. в значительном размере в оконченном составе, имевший место 2 декабря 2015 года.

При таких обстоятельствах судебная коллегия исключает из осуждения Темир-оола покушение на незаконный сбыт наркотического средства –гашиш массой 53,9 гр. в крупном размере, состоявшегося 3 декабря 2015 года, переквалифицировав его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Данная переквалификация действий Темир-оола с неоконченного состава преступления на оконченный, то есть на менее тяжкий состав преступления, не ухудшает положение осужденного, несмотря на то, что судом его действия были квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности Темир-оола, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Смягчающими наказание обстоятельствами судебная коллегия учитывает признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, молодой возраст, **, положительные характеристики по месту жительства, отсутствие судимостей, ** то, что он является единственным кормильцем семьи.

Также учитываются требования ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания, связанного с реальным лишением свободы, надлежаще мотивировав это в приговоре.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения Темир-оолу правильно определен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2016 года в отношении Темир-оола В.М. изменить:

-переквалифицировать действия Темир-оола В.М. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: