Решение по делу № А35-4398/2009 от 02.12.2009

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

К. Маркса ул., д.25,  г. Курск, 305004

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Курск                                                                          Дело № А35– 4398/09-С14

20 октября 2009 г. 

Резолютивная часть решения объявлена 29.09.09г.

Полный текст решения изготовлен 20.10.09г.

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Малаховой И.Н., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

Индивидуального предпринимателя Сальникова Андрея Михайловича

к         Административной комиссии Железнодорожного  округа города Курска

об     оспаривании постановления от 14.05.09г. №853 по делу об административном правонарушении,

         при участии в заседании:

от заявителя:  Рахманова А.Р. – по доверенности от 13.05.09г., Бомко В.В. – по доверенности от 20.04.09г.

от административного органа:  Лариной И.Л. – по доверенности от 07.08.08г.

Индивидуальный предприниматель Сальников Андрей Михайлович (далее – ИП Сальников А.М.) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением об оспаривании постановления Административной комиссии Железнодорожного  округа города Курска от 14.05.09г. №853 по делу об административном правонарушении о привлечении его к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст. 46.3 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.2003 г. «Об административных правонарушениях в Курской области» в виде наложения административного штрафа в размере 35000 рублей. 

Представитель заявителя в судебном заседании 29.09.09г., продолженном после перерыва, объявленного 28.09.09г., поддержал заявленное требование, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении, пояснил, что ИП Сальников А.М. не занимался запрещенной деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Представитель административного органа заявленные требования не признала, считает привлечение заявителя к административной ответственности правомерным и обоснованным, процедуру привлечения предпринимателя к административной ответственности – соблюденной надлежащим образом.

Выслушав доводы явившихся в заседание представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные материалы дела, суд

У с т а н о в и л:

Сальников Андрей Михайлович, 05.06.1976 года рождения, уроженец г. Курска, проживающий по адресу: г.Курск, проспект Ленинского комсомола, д. 107, кв.100, зарегистрирован за основным государственным регистрационным номером 308463219000032, ИНН 463216441556.

17.04.09г. сотрудниками ИАЗ МОБ ОМ-5 УВД по г. Курску была проведена проверка деятельности ИП Сальников А.М. в Интернет-салоне, расположенном по адресу: г. Курск, Привокзальная площадь, д. 1, в ходе которой установлен факт осуществления ИП Сальниковым А.М. организации азартных игр с помощью программного обеспечения, установленного на персональных компьютерах ПК «Технология».

По результатам осмотра, в присутствии понятых, с участием работников «Центра досуга» ИП Сальникова А.М.  сотрудниками ОБЭП КМ  УВД по г. Курску были составлены протоколы осмотра места происшествия  от 17.04.09г., в соответствии с которым у ИП Сальникова А.М.  были  изъяты 34 системных блока и два платежных терминала.

Изъятые системные блоки и платежные терминалы были направлены на исследование  в Экспертно-криминалистический центр УВД по Курской области.

Согласно справке об исследовании № 2624 от 20.04.09г. экспертно-криминалистического центра УВД по Курской области на накопителях на жестких магнитных дисках (НЖМД) представленных системных блоков установлено программное обеспечение бесплатное, либо ус­ловно-бесплатное. На НЖМД представленных системных блоков имеются программы, эмулирующих интерфейс игровых ав­томатов, а также программ расчета кредитов для локальных ПЭВМ. Представленные системные блоки являются основной частью ПЭВМ. ПЭВМ - техническое оборудование, имеющее эксплуатационные характеристики бытового прибора и универсальные функциональные возмож­ности. В состав системных блоков входят: корпус с блоком питания, системная плата, процессор и опера­тивная память. На НЖМД представленных системных блоков выявлены файлы, подтверждающих работу с ресурсами се­ти «Интернет». Информации о посещении пользователем ресурсов «интернет-казино» на момент исследо­вания не выявлено.  Установить, возможно ли применение программ, используемых для осуществления азартных игр без выхо­да в сеть «Интернет» на момент исследования не представляется возможным, т.к. запустить данное про­граммное обеспечение с подключенным и отключенным интернетом не удалось.

Постановлением от 24.04.09г. старшего оперуполномоченного ОБЭП №3 ОМ-5 УВД по г. Курску Шошина М.Л. было отказано в возбуждении уголовного дела  в отношении  ИП Сальникова А.М.  по факту совершения преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Определением от 24.04.09г. старшего оперуполномоченного ОБЭП №3 ОМ-5 УВД по г. Курску Шошина М.Л. в отношении ИП Сальникова А.М.  было возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

С учетом указанных обстоятельств, выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы по ч.1 ст. 46.3 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.2003 г. «Об административных правонарушениях в Курской области», в связи с чем в отношении ИП Сальникова А.М.  инспектором ИАЗ МОБ ОМ-5 УВД по г. Курску Горбатых С.А. в присутствии ИП Сальникова А.М., надлежаще извещенного о времени и месте составления протокола, был составлен протокол об административном правонарушении 46АА №0575891/2437 от 07.05.09 г. по признакам ч.1 ст. 46.3 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.2003 г. «Об административных правонарушениях в Курской области».

Материалы административного дела в отношении ИП Сальникова А.М. были переданы в Административную комиссию Железнодорожного округа г. Курска.

04.05.09г. Административной комиссией Железнодорожного округа г. Курска вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ИП Сальникова А.М., на 14.05.09г. на 14 час. 15 мин., которое  было вручено ИП Сальникову А.М. 04.05.09г., о чем свидетельствует его подпись.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, в отсутствии ИП Сальникова А.М., надлежаще извещенного о времени и местерассмотрения дела об административном правонарушении, Административная комиссия Железнодорожного округа г. Курска постановлением №853 от 14.05.09 г. привлекла ИП Сальникова А.М. по факту указанного правонарушения к административной ответственности на основании ч.1 ст. 46.3 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.2003 г. «Об административных правонарушениях в Курской области» в виде 35000 руб. 00 коп. штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании постановления административного органа незаконным и его отмене.

Оспариваемое постановление было вынесено 14.05.09г., в арбитражный суд заявитель  обратился 25.05.09г., то есть с соблюдением установленного срока на обжалование.

Требования заявителя арбитражный суд полагает подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 1.8. КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение на территории Российской Федерации, подлежит административной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, рассматриваются в пределах полномочий, установленных этими законами: уполномоченными органами и учреждениями органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации; административными комиссиями, иными коллегиальными органами, создаваемыми в соответствии с законами субъектов Российской Федерации.

Частью 1 ст. 46.3 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.2003 г. «Об административных правонарушениях в Курской области» (далее – Закон Курской области № 1-ЗКО от 04.01.03г.) установлено, что осуществление запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов  влечет наложение административного штрафа на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей, на юридических лиц - в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей (в редакции, действовавшей на момент вынесения постановления).

Согласно ст. 12 Закона Курской области № 1-ЗКО от 04.01.03 г., дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.1 ст. 46.3 данного Закона, рассматривают административные комиссии.

Административная комиссия Железнодорожного округа г. Курска образована на основании Постановления Курской областной думы № 914-III ОД от 10.06.04г. «О составе административных комиссий в округах города Курска» (с изменениями, внесенными Постановлением Курской областной думы № 890-IV ОД от 19.02.09г.).

Таким образом, дело об административном правонарушении в отношении ИП Сальникова А.М. рассмотрено уполномоченным на то лицом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности в области по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 1 июля 2007 года решение о запрете начиная с 1 июля 2007 года на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений).

Законом Курской области "О запрете на территории Курской области деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов" от 27.02.07г. N 1-ЗКО с 01.07.07г. на территории Курской области запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как усматривается из  оспариваемого постановления  ИП Сальников А.М. привлечен к административной ответственности заосуществление запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Пунктами 4, 5, 6, 16, 18 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее  - Закон № 244-ФЗ) определено, что выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то в рассматриваемой ситуации административный орган, в силу требований части 3 статьи 26.1 КоАП РФ, обязан представить суду доказательства того, что деятельность Интернет-салона, принадлежащего ИП Сальникову А.М., является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Закона №244-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела,  между ООО «Интермедиаком-Курск»  и  ИП Сальниковым А.М.   заключен договор от 21.03.09г. № ИМК 414/296 in, согласно которому ЗАО «Курсктелеком» обязался оказывать ИП Сальникову А.М.   услуги связи и предоставлять доступ к сети передачи данных.    ООО  «Интермедиаком-Курск» имеет право предоставлять услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передачи данных для целей передачи голосовой информации, что подтверждается лицензией №55116, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, 06 декабря 2007 года, а так же предоставлять телематические услуги связи, что подтверждается лицензией №55115, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, 06 декабря 2007 года.

10.11.08 г. между ООО «Спринт» и ИП Сальниковым А.М.,  заключен  агентский договор №78,  по которому ИП Сальников А.М. от имени и за счет ООО «Спринт» обязуется предоставлять клиентам доступ в систему Pinsale - универсальный сервис, обеспечивающий расчеты между клиентами системы.

Система "Pinsale" - это универсальный сервис принципала, обеспечивающий расчеты между клиентами системы. В связи с тем, что Система Pinsale является автоматизированной системой, то на каждый компьютер, установленный у ИП Сальникова А.М., в автоматизированном режиме, присваивается определенное количество  номеров счета (логинов) и пароли к ним.

Клиент, желающий внести на свой счет денежные средства, предает кассиру денежные средства в соответствующей сумме, система Pinsale автоматически присваивает ему номер счета. Введя соответствующий пароль и набрав присвоенный Системой номер счета, клиент может увидеть на компьютере внесенную им сумму денежных средств, которой он может распорядиться по собственному усмотрению (в Системе).

Таким образом, с учетом условий агентского договора №78, принятые денежные средства не являются платой предпринимателю, они поступают как депозит на счет самого клиента системы, который может распорядиться ими (перечислить другому клиенту, получить обратно). Заявитель, принимая деньги (депозит) от клиента,  оказывает ему услугу по доступу в систему Pinsale, внося депозит в Систему.ИП Сальников А.М. выполняет по договору агентские функции, обеспечивая прием депозитов, и получает агентское вознаграждение.

Представители административного органа в ходе судебного разбирательства ссылались на имеющиеся в материалах дела об административном правонарушении объяснения гр. Ушакова Е.А., в которых указано, что 17.04.2009г. по просьбе сотрудников милиции он вошел в помещение игрового салона на ул. Вокзальная, д.1 г. Курска,  заплатил консультанту салона 50 руб., получил кассовый чек.

Как усматривается из показаний Ушакова Е.А., опрошенного в судебном заседании 02.09.09г. в качестве свидетеля по данному делу,  в Интернет- салоне ИП Сальникова А.М.   он играл, но в какую игру он играл  –не помнит, выигрыш  не получал, за игру он заплатил 50 руб., из которых 10 руб. он проиграл, а 40 руб. ему вернули, поскольку игра была прервана в связи с проводимой проверкой сотрудниками милиции.

Кроме того, представители административного органа ссылались на объяснения гр. Макаровой Е.Г., работающей консультантом в центре досуга ИП Сальникова A.M. (трудовой договор от 01.10.08г.), в которых она указывает, что в ее обязанности входит прием денежных средств от клиентов, минимальная ставка на игру составляет 50 руб., в случае выигрыша она выдает из кассы деньги.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Вместе с тем, судом установлено, что при оформлении объяснений  гр. Макаровой Е.Г. ей не были разъяснены права, предусмотренные законодательством, в том числе право на отказ от дачи показаний в отношении самого себя, что является нарушением п.1 ст. 51 Конституции РФ.

Часть 3 ст. 26.2 КоАП РФ предусматривает, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается. Установление любых фактов нарушения сбора и фиксации доказательств влечет исключение соответствующих фактических данных из числа доказательств по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах имеющиеся в материалах дела объяснения гр. Макаровой Е.Г. не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Ссылка административного органа на имеющуюся в материалах дела справку экспертно-криминалистического центра УВД по Курской области  об исследовании от 20.07.09г. №2624,  в которой содержаться ссылки на наличие файлов, запускающих файл игрового программного обеспечения, файлы, содержащие  информацию о конкретной игре («клубничка», «гранж» и др.), судом не принимается,  поскольку в ней не содержится  сведений, подтверждающих  осуществления  ИП Сальниковым А.М. организации азартных игр с  использованием игровых автоматов.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу о том, что доказательств подтверждающих, что ИП Сальников А.М. заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-салона, устанавливал правила проведения азартных игр, выплачивал выигрыши посетителям, административным органом  в материалы дела не представлено.

Действия ИП Сальникова А.М. по предоставлению услуг доступа в Интернет, а также вытекающие из агентского договора №78 от 10.11.08г. с ООО «Спринт», не являются деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое постановление от 14.05.09г. № 853 по делу об административном правонарушении в отношении ИП Сальникова А.М. подлежит признанию незаконным и отмене.

Уплата государственной пошлины за рассмотрение заявлений по делам данной категории действующим законодательством не предусмотрена.

Руководствуясь ст.ст. 4.2, 4.4,  30.1-30.3 КоАП РФ, ст. ст. 16, 17, 65, 167-170, 170, 176,  207-211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Постановление Административной комиссии Железнодорожного  округа города Курска от 14.05.09 г. №853 по делу об административном правонарушении  в отношении индивидуального предпринимателя Сальникова Андрея Михайловича признать незаконным и отменить.

Данное решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Курской области в апелляционном порядке в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Воронеж, в течение десяти дней со дня его принятия; в кассационном порядке – в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, г. Брянск, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Судья                                                                                              И.Н. Малахова