Решение по делу № 22-1550/2012 от 12.10.2012

С**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                           31 октября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Прокопьевой Л.М. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Сундупей Л.Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Кызыла Иргит Р.Э., кассационную жалобу осужденной Ондар А.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 03 сентября 2012 года, которым     

Ондар А.А. , ** судимая 20 сентября 2011 года по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет, постановлением от 25 мая 2012 года в соответствии с ч. 3 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение с направлением для отбывания наказания по приговору в исправительную колонию общего режима,

осуждена по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 20 сентября 2011 года, окончательно к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденной Ондар А.А. и защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Ондар А.А. признана виновной и осуждена за тайное хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище.

Преступление ею совершено при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

27 июня 2012 года около 15 час. Ондар А.А. из корыстных побуждений, реализуя свой преступный умысел на тайное хищение имущества Б. из его квартиры, достоверно зная, что он в это время находится на работе, перепрыгнула через ** и проникла во двор указанного дома. Обнаружив, что входная дверь квартиры заперта на навесной замок, убедившись об отсутствии хозяев в квартире, Ондар А.А. через окно зальной комнаты незаконно, умышленно проникла в указанную квартиру и тайно похитила денежные средства в размере ** руб., а также не представляющие материальной ценности тельняшку и продукты питания. Причинив своими действиями потерпевшему Б. материальный ущерб в сумме ** руб. Ондар А.А. скрылась с места преступления.

В судебном заседании осужденная Ондар А.А. виновность в тайном хищении чужого имущества с незаконным проникновением в помещение признала и на основании ст. 51 Конституции РФ отказалась от дачи показаний.

В кассационном представлении заместитель прокурора Иргит Р.Э. просит изменить приговор ввиду нарушения уголовного закона и исключить из него указание о наличии в действиях Ондар А.А. опасного рецидива преступлений, как отягчающего наказание обстоятельства. В обоснование указал, что в отношении Ондар А.А. постановлением от 25 мая 2012 года отменено условное осуждение по приговору от 20 сентября 2011 года по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и постановлено об исполнении наказания, назначенного этим приговором, в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Однако Ондар А.А. фактически не отбывала наказание в виде лишения свободы, поскольку срок фактического отбытия наказания исчисляется с момента заключения под стражу, то есть с 04 июля 2012 года, а преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ею совершено 27 июня 2012 года, то есть до направления ее в исправительную колонию общего режима. Кроме этого, Ондар А.А. не знала об отмене условного осуждения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Ондар А.А. просит отменить приговор ввиду несправедливости вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование указала, что она обжаловала постановление об отмене условного осуждения от 25 мая 2012 года, поэтому оно не вступило в законную силу, в связи с чем, из приговора подлежит исключению указание на применение ч. 1 ст. 70 УК РФ, а приговор подлежит самостоятельному исполнению. Полагает, что суд необоснованно признал в ее действиях наличие опасного рецидива преступлений в качестве отягчающего наказания обстоятельства и с учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств с учетом признания вины, раскаяния в содеянном, наличия на иждивении ** ребенка и других смягчающих обстоятельств просит снизить размер наказания и применить условное осуждение или применить положения ст. 75 УК РФ. Кроме этого просит привести приговор в соответствие с новым законом, улучшающим ее положение, полагая, что с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 07 октября 2011 года в ст. 69 УК РФ, просит применить указанную статью в новой редакции, применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ондар А.А. в тайном хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в жилище, являются обоснованными и подтверждаются следующей совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка, а именно:

- показаниями осужденной Ондар А.А., данных на предварительном следствии в качестве подозреваемой и обвиняемой, оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что днем 27 июня 2012 года во время совместного распития спиртных напитков с Д. и О. она решила совершить кражу из квартиры потерпевшего, так как она ранее в июне 2012 года занималась ремонтом в его квартире и знала, что там днем никого не бывает; на ее предложение совершить кражу Д. и О. отказались и пошли с ней в район «**» **, после чего она, оставив их там, дошла до квартиры потерпевшего; увидев на калитке замок, она перепрыгнула через забор, а потом вытащила из окна треснутое стекло и через него проникла в квартиру, из которой она взяла **, тельняшку и деньги в сумме ** рублей купюрами по ** рублей; похищенные продукты и тельняшку отдала О., а деньги она потратила на собственные нужды;

- показаниями свидетелей О. и Д., данными на предварительном следствии, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в ходе совместного распития спиртных напитков Ондар А.А. предложила им совершить кражу, на что они отказались, тогда Ондар А.А. попросила проводить ее до района «**», а когда они пришли туда, Ондар А.А., попросив их подождать ее, убежала и через некоторое время вернулась с полиэтиленовой сумкой - пакетом, в которой находились ** и тельняшка в сине-белую полоску; дав О. понести этот пакет, Ондар А.А. по пути в центр города убежала от них и не вернулась; их задержали сотрудники полиции и изъяли пакет с продуктами и тельняшкой;

- показаниями свидетеля М., данными на предварительном следствии, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий установлены очевидцы данного преступления О. и Д., которые добровольно выдали пакет с продуктами питания и тельняшкой, пояснили, что пакет им передала Ондар А.А., совершив кражу из какого-то дома;

- показаниями свидетелей Р. и К., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что они участвовали в качестве понятых при проверке показаний подозреваемой на месте; в ходе указанного следственного действия после разъяснения прав и обязанностей участвующих в нем лиц, Ондар А.А. в присутствии защитника указала на ** и показала каким образом она совершила кражу из указанной квартиры;

- из показаний потерпевшего Б., данными на предварительном следствии, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он, обнаружив пропажу продуктов питания, а именно ** и ** руб., заподозрил в совершении кражи Ондар А.А., поскольку она начала делать ремонт в его квартире и знала, что он уходит целыми днями на работу;

- из протокола осмотра места происшествия следует, что осмотрена **, в окне зальной комнаты которой имеется отверстие из-за отсутствия стекла, на подоконнике и полу перед окном имеются осколки стекла; с поверхностей телевизора, шкафа, дверей кухни и холодильника изъяты следы рук, а в ограде дома возле калитки сфотографирован след обуви;

- из протокола выемки и осмотра предметов следует, что у свидетеля М. изъяты и осмотрены полиэтиленовый пакет, внутри которой находятся продукты питания и тельняшка;

- из заключения эксперта следует, что несколько следов, изъятых с различных поверхностей с места преступления, принадлежат Ондар А.А.;

Эти доказательства получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, являются допустимыми, достоверными и достаточными для объективной и всесторонней оценки действий Ондар А.А.

Таким образом, суд первой инстанции, дав правильную оценку добытым доказательствам, в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Ондар А.А. в тайном хищении чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, правильно квалифицировав ее действия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Назначенное осужденной Ондар А.А. наказание в виде лишения свободы соответствует целям и задачам, которые определены уголовным законом, соразмерно характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения, данным о ее личности, является справедливым, поэтому выводы суда о невозможности применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, обоснованны и должным образом мотивированы.

При назначении наказания суд учел и те смягчающие наказание обстоятельства, которые указаны осужденной в жалобе, поэтому ее доводы о том, что эти смягчающие наказание обстоятельства не учтены, необоснованны.

Кроме этого оснований для применения ст. 75 УК РФ об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в отношении Ондар А.А. также не имеется.

Доводы жалобы о приведении приговора в соответствие с новым законом, улучшающим ее положение, в части изменения правил назначения наказания по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ, как того просит осужденная, необоснованны, поскольку наказание ей не было назначено с применением указанной статьи, а оснований для применения ст. 69 УК РФ в отношении Ондар А.А., не имеется.

Не подлежат удовлетворению и доводы жалобы о необходимости исключения из приговора указание суда о применении ч. 1 ст. 70 УК РФ, в соответствии с которым наказание назначено по совокупности приговоров, поскольку ею обжаловано постановление об отмене условного осуждения от 25 мая 2012 года и оно не вступило в законную силу, поскольку сведений об обжаловании постановления от 25 мая 2012 года в материалах уголовного дела не имеется. Ондар А.А. задержана 04 июля 2012 года, приговор вынесен 03 сентября 2012 года.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в соответствии с пп. 2 и 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с положениями п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным либо по которым представлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

Судимость Ондар А.А. по приговору от 20 сентября 2011 года по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не может учитываться при признании рецидива, поскольку, несмотря на то, что условное осуждение было отменено, в места лишения свободы Ондар А.А. фактически не направлялась и наказание в виде лишения свободы не отбывала, что является необходимым условием для признания в ее действиях опасного рецидива, согласно п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание о совершении осужденной преступления при опасном рецидиве, признании отягчающим обстоятельством опасного рецидива преступлений и назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Также подлежит применению положение ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которой при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, поскольку в качестве смягчающего наказание обстоятельства в отношении Ондар А.А. признано активное способствование расследованию преступления, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Учитывая изложенное, назначенное осужденной Ондар А.А. наказание, подлежит соразмерному снижению, как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров.

Кроме этого, судебная коллегия находит, что приговор суда в части возмещения процессуальных издержек подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовно-процессуального закона.

В соответствии с положениями чч. 1 и 2 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденного или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Суд первой инстанции, рассмотрев данное дело в общем порядке судебного разбирательства, при решении вопроса о процессуальных издержках в виде оплаты вознаграждения адвокату указал о возмещении их за счет средств федерального бюджета в соответствии с ч. 10 ст. 316 УПК РФ, что не основано на законе, поскольку обязательным условием для применения указанной статьи уголовно-процессуального закона может служить лишь рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

С учетом изложенного, приговор в части возмещения процессуальных издержек подлежит изменению, в части оснований освобождения Ондар А.А. от уплаты процессуальных издержек. В соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ судебная коллегия считает возможным освободить Ондар от уплаты процессуальных издержек в связи ее имущественной несостоятельностью, с учетом ее материального положения и наличия на ее иждивении малолетнего ребенка.

Вид исправительного учреждения, назначенный Ондар А.А., с учетом п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ оставить в виде исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 03 сентября 2012 года в отношении Ондар А.А. изменить:

- исключить из приговора указание о наличии в действиях Ондар А.А. отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений и о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ;

- снизить размер наказания по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы; наказание, назначенное с применением ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров до 6 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- освободить Ондар А.А. от уплаты процессуальных издержек, в соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ, в связи с ее имущественной несостоятельностью.

       В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи