Решение по делу № 22-4463/2014 от 08.07.2014

Судья Голышева О.В. дело № 22-4363/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск Московский области 05 августа 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Коваленко Т.П.

судей Шишкиной В.А., Лавровой Е.В.

с участием прокурора Курносовой Ю.В.

осужденного Кузьмина В.В.

адвоката Козенкова Д.Н., представившего удостоверение №11349 и ордер № 871 от 05 августа 2014года

при секретаре Кричевской Н.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 05 августа 2014года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кузьмина В.В., в защиту его интересов адвоката Козенкова Д.Н. на приговор Раменского городского суда Московской области от 17 марта 2014 года, которым

Кузьмин Виталий Владимирович, <данные изъяты>, несудимый;

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 / двум / годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; срок отбытия наказания исчислен с 17 марта 2014года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание Кузьмина В.В. под стражей с 12 декабря 2012года по 17 марта 2013года.

Заслушав доклад судьи Шишкиной В.А., изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя, выслушав объяснения осужденного Кузьмина В.В., в защиту его интересов адвоката Козенкова Д.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, мнение прокурора Курносовой Ю.В., полагавшей, что приговор подлежит изменению в части зачета в срок отбытия наказания содержания Кузьмина под стражей в период с 18 марта 2013года по 16 марта 2014года, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузьмин В.В.осужден за совершение мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с середины мая 2007года до середины августа 2007года в Раменском районе Московской области в отношении потерпевшего Л при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный в судебном заседании виновным себя не признал, от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе осужденный Кузьмин В.В. считает приговор незаконным, просит отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство; указывает, что приговор ему не оглашался, протоколы судебных заседаний не вручались; судебное разбирательство проведено в его отсутствие в связи с незаконным удалением его из зала судебного заседания; по мнению осужденного, показания свидетелей содержат противоречия; обращает внимание на то, что судом необоснованно не зачтено в срок отбытия наказания время его нахождения под стражей с 17 марта 2013года по 17 марта 2014года.

В апелляционной жалобе адвокат Козенков Д.Н. в защиту интересов осужденного Кузьмина В.В. просит приговор отменить, уголовное преследование прекратить за отсутствием в действиях Кузьмина В.В. состава преступления; по мнению защиты, действия Кузьмина могли быть квалифицированы по ч.1 ст.159.4 УК РФ, поскольку Кузьмин В.В. являлся генеральным директором ООО " Ника", одним из видов деятельности которого были сделки с недвижимостью; считает, что между Кузьминым и Л имели место гражданско-правовые отношения, наличие которых подтверждается решением Перовского районного суда г. Москвы от октября 2010 года о взыскании с Кузьмина в пользу Л всей суммы долга; обращает внимание на то, что денежные средства Л были переданы Кузьмину за оформление земельного участка, в связи с чем, к показаниям Л о том, что Кузьмин, получив от него деньги, не оформил земельный участок, а потратил на свои нужды, следует отнестись критически; судом необоснованно не исключены из объема обвинения указанные в приговоре расходы по оплате Кузьминым выполненных работ на 4000 рублей, а также расходы на проведение экспертизы органами санитарно- эпидемиологического надзора; показания свидетеля Смирнова не согласуются с письменными материалами дела: договором поручения ( т.1 л.д.37-40), предварительным договором аренды земельного участка (т.1 л.д.106 ), а также с показаниями свидетеля Кузнецова; считает, что неоглашение и неисследование показаний П существенно повлияло на объективность судебного разбирательства; обращает внимание на то, что в материалах дела имеются копии 25 документов ( различные согласования, письма, ходатайства, заключения, разрешения, заявления Л, письма главы поселения Заболотьевское К, доверенность, выданная К для Л предварительный договор аренды на 350000 долларов США, заключенный между ООО " Строй - Инвест " и Л), которые свидетельствуют об осуществлении Кузьминым работ по оформлению земельного участка для Л в пос. совхоза " Раменское"; указывает на нарушение норм уголовно- процессуального закона, в том числе на несвоевременное уведомление его и Кузьмина о дате проведения судебного заседания ( менее, чем за 5 суток до его начала), на невручение Кузьмину протоколов судебных заседаний и позднее вручение ему как защитнику приговора, выданного через месяц после оглашения приговора.

В возражениях государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, поскольку выводы суда о виновности осужденного подтверждаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела; права осужденного при рассмотрении уголовного дела нарушены не были; наказание Кузьмину назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, его состояния здоровья и наличия смягчающих обстоятельств.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них государственного обвинителя, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судом были приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления, за которое он осужден при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно - процессуального закона, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре суда.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда о доказанности вины осужденного подтверждаются показаниями потерпевшего Л подтвердившего, что между ним и П был заключен договор поручения о подборе и оформлению на него как на физическое лицо земельного участка. В ходе исполнения договора П представила ему Кузьмина как своего помощника, которому он для оформления земельного участка в 2007году передал 16000долларов США и 52000рублей. Однако Кузьмин оформлением земельного участка не занимался. Данные обстоятельства указаны потерпевшим и в заявлении о привлечении к уголовной ответственности, протоколе проверке показаний на месте, согласно которому Л указал расположение земельных участков,- одного, предложенного П и Кузьминым и второго, предложенного ему Администрацией Заболотьевского сельского поселения; показаниями свидетелей С и Кузнецова С.А. из которых следует, что они занимались оформлением другого земельного участка для Л. Л и Кузьмин представились им как лица, действующие в интересах Л, в связи с чем, Кузнецов по просьбе Кузьмина передавал ему копии документов на оформляемый им ( Кузнецовым) для Л земельный участок; показаниями свидетелей Ш К согласно которым они как руководители Администраций занимались вопросом о выделении земельного участка в аренду с правом последующего выкупа Л для организации ювелирного производства; показаниями свидетелей Г Ш пояснивших, что по просьбе Кузнецова они занимались производством топографической съемки земельного участка, а также показаниями свидетелей А., Д

Показания потерпевшего, свидетелей, в том числе свидетеля Смирнова, суд обоснованно оценил как достоверные и положил их в основу приговора, т.к. они подробные, последовательные, убедительные, подтверждены протоколами очных ставок, не имеют противоречий и согласуются между собой и с установленными судом фактическими обстоятельствами дела.

Каких - либо противоречий показания свидетелей С и Кузнецова не содержат. Кроме того, показания С согласуются с материалами дела - договором поручения и предварительным договором аренды земельного участка.

Изложенные потерпевшим и свидетелями обстоятельства подтверждаются обоснованно положенными в основу приговора суда заключением эксперта о том, что текст расписок о получении денежных средств Кузьминым от Л выполнен Кузьминым; справками Главы сельского поселения Заболотьевское -К и Администрации Раменского муниципального района об оформлении Кузнецовым земельного участка на имя Л в связи с обращением ООО " ЮД Л " и отсутствии обращения Л как физического лица на оформление другого земельного участка, оформлением которого занимались П и Кузьмин и другими доказательствами, подробный анализ и оценка которых изложены в приговоре суда.

Суд тщательно проверил и обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного в части выполнения им всех принятых на себя обязательств по оформлению земельного участка.

Все доводы осужденного нашли свое отражение в приговоре и получили надлежащую оценку.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку показаниям осужденного судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их толкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Из материалов дела видно, что все изложенные в апелляционных жалобах доводы, в том числе, о наличии гражданско-правовых отношений, о возможной квалификации действий осужденного как мошенничество, совершенное в сфере предпринимательской деятельности, являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства дела, они тщательно проверены, оценены в совокупности со всеми доказательствами и обоснованно признаны судом несостоятельными.

Оснований для квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 159-4 УК РФ, о чем указывает адвокат в своей жалобе, судебная коллегия не усматривает, поскольку, как правильно указал суд в приговоре, договоры о предоставлении услуг и выполнения работ непосредственно для Л либо для его фирмы ООО « ЮД Л » с фирмой ООО « Ника», генеральным директором которой являлся Кузьмин, не заключались. Какие - либо денежные средства на банковский счет ООО « Ника» от Л не перечислялись, по кассе не проводились. Материалами дела установлено, что денежные средства передавались потерпевшим осужденному не в связи с исполнением им договора, а как лицу, исполняющему отдельные поручения Панченко, по договору, заключенному между ней и потерпевшим.

Наличие решения Перовского районного суда г. Москвы от октября 2010 года о взыскании с Кузьмина в пользу Л суммы долга не свидетельствует о невиновности Кузьмина в совершении им мошенничеств.

Доводы адвоката о том, что суд необоснованно не зачел расходы Кузьмина, выразившиеся в оплате Кузьминым выполненных работ на 4000 рублей, а также в затратах на проведение экспертизы органами санитарно- эпидемиологического надзора, были рассмотрены судом и обоснованно отклонены как несостоятельные.

Как правильно указал суд, каких - либо поручений о проведении работ по земельному участку по адресу ул. Беговая, уч.10, оформляемому Кузнецовым для Л, потерпевший Кузьмину не давал.

Исходя из направленности умысла осужденного на завладение всей суммой денежных средств, переданных ему Л, понесенные для достижения такой цели расходы осужденного зачету не подлежат.

Утверждение адвоката о том, что представленные осужденным копии 25 документов (различные согласования, письма, ходатайства, заключения, разрешения и др.) свидетельствуют о выполнении Кузьминым всех принятых на себя обязательств по подготовке и оформлению земельного участка, опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела, в том числе показаниями свидетелей Кузнецова и Щ о том, что они воспринимали Кузьмина, как представителя Л, поэтому по его требованию передавали ему копии всех полученных ими документов, а также показаниями потерпевшего о том, что Кузьмин показывал ему копии документов, с его слов полученных им, однако он никогда не показывал ему подлинники, объясняя их отсутствие нахождением в Администрации.

Отсутствие показаний свидетеля Панченко не повлияло на выводы суда о виновности осужденного.

Тщательно исследовав и оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о доказанности вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере.

Необъективности судебного следствия и обвинительного уклона при рассмотрении уголовного дела не установлено, поскольку судебное разбирательство было проведено в соответствии с требованиями ст.15, 273-291 УПК РФ, с представлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные обязанности.

Так, из протокола судебного заседания следует, что в ходе судебного разбирательства были исследованы все существенные для исхода дела доказательства, разрешены все ходатайства. Решения по ходатайствам сторон, в том числе и тем, о которых упоминается в апелляционной жалобе адвоката, приняты с учетом мнения сторон, в установленном законом порядке, с приведением мотивов принятых решений.

Доводы осужденного о нарушениях уголовно- процессуального законодательства, связанных с тем, что приговор оглашался в его отсутствие, протоколы судебных заседаний не вручались, судебное разбирательство проведено в его отсутствие в связи с незаконным удалением его из зала судебного заседания, являются несостоятельными, опровергаются материалами дела.

В соответствии с ч.3 ст. 258 УПК РФ подсудимый может быть удален из зала судебного заседания до окончаний прений сторон, при этом ему должно быть предоставлено право на последнее слово. Приговор в этом случае должен провозглашаться в его присутствии или объявляться ему под расписку немедленно после провозглашения.

Судом данное требование закона полностью соблюдено.

Как следует из протокола судебного заседания, осужденный систематически нарушал порядок в судебном заседании, выражался нецензурной бранью, не подчинялся распоряжениям председательствующего, в связи с чем, после неоднократных предупреждений о недопустимости такого поведения, был трижды удален из зала суда, последний раз до окончания судебных прений.

При этом право осужденного на защиту было обеспечено в полной мере, поскольку защиту его интересов осуществлял адвокат, который присутствовал во всех судебных заседаниях, имел возможность в полном объеме реализовать свои процессуальные права по осуществлению защиты интересов осужденного, в том числе заявлять ходатайства, предоставлять доказательства, участвовать в допросах потерпевшего, свидетелей и в исследовании всех материалов дела. Отсутствие осужденного в судебном заседании при обоснованном удалении за нарушение порядка и неподчинение распоряжениям председательствующего, неучастие в судебных прениях, не может оцениваться как нарушение права на защиту. Последнее слово осужденному было предоставлено в установленном законом порядке.

Доводы осужденного о неоглашении ему приговора опровергаются протоколом судебного заседания, материалами служебной проверки.

Как следует из протокола судебного заседания, 14 марта 2014года в судебном заседании с участием Кузьмина В.В., ему было предоставлено последнее слово, после чего председательствующий удалился в совещательную комнату. 17 марта 2014года приговор был постановлен и провозглашен. При этом осужденному Кузьмину В.В. был разъяснен порядок обжалования приговора. В тот же день Кузьмину письменно под расписку было разъяснено право пригласить защитника для участия в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Факт провозглашения приговора в присутствии осужденного подтверждается и материалами служебной проверки.

Утверждения осужденного и защитника о невручении протоколов судебных заседаний не соответствуют действительности. Как следует из материалов уголовного дела, все протоколы судебных заседаний были вручены осужденному, что подтверждается имеющейся в деле распиской осужденного (т.5 л.д.390). Более того, после ознакомления с протоколом судебного заседания Кузьминым В.В. были направлены свои замечания, которые рассмотрены судом.

Нарушений уголовно- процессуального закона при назначении уголовного дела к слушанию и извещении сторон о месте, дате и времени судебного заседания, не имеется. Как видно из материалов уголовного дела, 17 февраля 2014года судом было вынесено постановление о назначении дела к рассмотрению 28 февраля 2014года. На следующий день, 18 февраля 2014года, в адрес сторон были направлены соответствующие уведомления.

Судом при назначении осужденному наказания, принимая во внимание требования закона, предусмотренные ст.ст.43, 60, 61 УК РФ, были учтены характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, к которым суд обоснованно отнес наличие малолетнего ребенка, отсутствие судимостей, а также другие смягчающие обстоятельства.

Вывод суда о том, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества, основан на исследованных в судебном заседании материалах, надлежащим образом мотивирован, не противоречит требованиям закона.

Вид исправительного учреждения назначен Кузмину В.В. в соответствии с требованиями п. « б » ч.1 ст.58 УК РФ, согласно которой отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в исправительных колониях общего режима.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит изменению со снижением назначенного наказания.

Согласно приговору суд при назначении Кузьмину В.В. наказания учел «мнение потерпевшего о назначении Кузьмину наказания в виде реального лишения свободы ».

Однако перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Поэтому ссылка на назначение наказания с учетом « мнения потерпевшего о назначении наказания в виде реального лишения свободы», является несоответствующей требованиям уголовно- процессуального закона и подлежит исключению из приговора суда, а назначенное Кузьмину В.В. наказание подлежит снижению.

Кроме того, доводы осужденного, поддержанные в судебном заседании прокурором, о зачете Кузьмину В.В. в срок отбытия наказания содержание его под стражей с 18 марта 2013года по 16 марта 2014года, являются обоснованными.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Кузьмин В.В. 12 декабря 2012года был задержан по подозрению в совершении преступления ( т.3 л.д.211-212), а 13 декабря 2012года Раменским городским судом Московской области в отношении Кузьмина В.В. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу ( т.3. л.д.230). Данная мера пресечения не изменялась и не отменялась.

В соответствии с п.9 ч.1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если к подсудимому до постановления приговора применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены не в полной мере, в связи с чем, в резолютивную часть приговора необходимо внести сведения о зачете времени нахождения Кузьмина В.В. под стражей и в период с 18 марта 2013года по 16 марта 2014года в срок отбытого наказания.

Нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, не установлено

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 401.2 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Раменского городского суда Московской области от 17 марта 2014года в отношении Кузьмина Виталия Владимировича изменить

Исключить из приговора ссылку суда об учете при назначении наказания «мнения потерпевшего о назначении наказания в виде реального лишения свободы».

Назначенное Кузьмину В.В. наказание снизить до 1(одного) года 9 (девяти ) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть Кузьмину В.В. в срок отбытия наказания содержание его под стражей с 18 марта 2013года по 16 марта 2014года.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Кузьмина В.В. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Козенкова Д.Н. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий :

Судьи: