Решение по делу № 22-923/2017 от 23.03.2017

Судья Сажин Е.А. Дело №22–923/2017

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Сыктывкар 16 мая 2017г.

Верховный Суд Республики Коми в составе:

председательствующего судьи Артеевой Г.Л.

судей Корчаговой С.В., Пикулевой Н.В.

при секретаре Хозяиновой Ю.Е.

с участием прокуроров Пантюхиной В.В., Колеговой Е.В.

защитников Ердякова В.П. и Кирилюк З.В.

рассмотрел в судебном заседании 16 мая 2017 года апелляционное представление государственного обвинителя Пантюхиной В.В. на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 07 февраля 2017, которым

Малков Л.А., родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен>, ранее судимый:

- 02.07.2008 Сыктывкарским городским судом РК по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освободившийся 17.01.2013 по отбытию срока наказания,

- 27.10.2014 тем же судом по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся 17.06.2015 согласно акту об амнистии, и

Клемин А.В., родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен>, ранее не судимый,

оправданы по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

    Мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Малкова Л.А. отменена, освобожден из – под стражи в зале суда. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Клемина А.В. отменена.

Признано за оправданными право на реабилитацию. Процессуальные издержки отнесены на счет федерального бюджета.

    Заслушав доклад судьи Артеевой Г.Л., выступление прокуроров Пантюхиной В.В., Колеговой Е.В., поддержавших доводы апелляционного представления об отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, мнение защитников Ердякова В.П. и Кирилюк З.В., просивших приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения, суд

у с т а н о в и л:

Малков Л.А. и Клемин А.В. обвинялись в совершении покушения на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Приговором суда они оправданы по предъявленному обвинению в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

В апелляционном представлении и дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора и передаче дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что в ходе судебного следствия суду предоставлена достаточная совокупность доказательств, указывающих на совершение Малковым Л.А. и Клеминым А.В. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30–ч.2 ст.228 УК РФ. Вес и состав наркотического средства, содержавшегося в приготовленных ФИО3 к сбыту пакетиках, установлены заключением эксперта, оператор интернет-магазина располагал сведениями о месте нахождения закладки с наркотическим средством и, не зная об «оперативном внедрении» сотрудника правоохранительного органа, сообщил место закладки приобретателю, который самостоятельно, без участия оперативного сотрудника, заказал наркотическое средство, указывая объем этого средства, а Малков и Клемин, имея указанную информацию, умысел на приобретение и хранение наркотического средства для собственного потребления в том объеме, о котором им сообщил оператор, осуществили изъятие муляжа из места закладки.

При этом осуществляемая оперативно-розыскная деятельность не создавала условий для совершения новых преступлений и не могла свидетельствовать о какой-либо провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. То обстоятельство, что за закладкой пришли потребители наркотических средств Малков и Клемин, а не мелкие закладчики из преступной группы, для выявления которых и осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие, не свидетельствует, что сотрудники полиции создали условия для совершения преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене в силу несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого. Основанием отмены судебного решения согласно ст. 389.15, 389.16 УПК РФ является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда и в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Так, органами предварительного расследования Малков Л.А. и Клемин А.В. обвинялись в том, что в период с <Дата обезличена> по 11 часов 46 минут <Дата обезличена> Малков Л.А. договорился с неустановленным лицом посредством сети «Интернет» о незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере, после чего перевел денежные средства на указанный оператором номер QIWI-кошелька, оплатив стоимость наркотического средства ..., <Дата обезличена> он получил сообщение от оператора о месте нахождения тайника (закладки), договорился с Клеминым А.В. о совместном приобретении и хранении для личного потребления заказанного им наркотического средства, прибыв на указанное место, Малков извлек из тайника сверток с наркотическим средством массой 3,5 грамма, сел в автомобиль, после чего передал Клемину часть пакетиков с наркотическим средством, но по дороге в автомашине они были задержаны сотрудниками ФСКН России <Адрес обезличен>, которые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «оперативное внедрение» <Дата обезличена> в тайник вместо указанного выше наркотического средства массой 3,5 грамма поместили муляж этого средства. Их действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

По результатам рассмотрения уголовного дела суд пришел к выводу о том, что имеют место неустранимые сомнения в части доказанности умысла на совершение конкретного преступления, поскольку представленные обвинением доказательства не свидетельствуют о том, что Малков Л.А. и Клемин А.В. хотели приобрести именно ... массой 3,5 грамма. Суд счел предположительным тот факт, что именно изъятое у ФИО3 вещество впоследствии могло было быть сбыто Малкову и Клемину.

Кроме того, по мнению суда, Малков Л.А. и Клемин А.В. могли подлежать уголовной ответственности в случае, если бы до момента изъятия наркотического средства из незаконного оборота заказали именно ту закладку с наркотическим средством, которое иным лицом было приготовлено для сбыта и не смогли ее получить в свое распоряжение в результате подмены его сотрудниками правоохранительных органов на муляж на стадии после передачи сведений о месте нахождения наркотического средства.

В приговоре содержится вывод о том, что сотрудниками УФСКН в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий были искусственно созданы условия для того, чтобы Малков и Клемин приобрели муляж с наркотическим средством. Только благодаря проведению оперативно-розыскных мероприятий стало возможным предложение оператором к продаже некоего вещества массой 3,5 грамма, несмотря на то, что это вещество уже было изъято из незаконного оборота, и после того, как сотрудниками УФСКН <Дата обезличена> была пресечена незаконная деятельность иного лица, связанная с производством закладок с наркотическим средством ... около дома <Адрес обезличен>, данное средство было изъято из незаконного оборота, и сотрудники УФСНК достигли целей оперативно-розыскной деятельности – выявили и пресекли совершение преступления как конкретным лицом, так и иными неустановленными лицами. Последующее проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении потенциальных участников группы может быть признано законным в том случае, если оно направлено исключительно на документирование уже совершенных участниками указанной группы преступных действий до момента изъятия наркотического средства, а не на порождение каких-либо новых событий, которые могут явиться основанием для привлечения к уголовной ответственности приобретателей наркотических средств.

Вместе с тем, оправдательный приговор в отношении Малкова Л.А. и Клемина А.В. постановлен без надлежащей оценки обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В судебном заседании Малков Л.А. не отрицал, что имел намерение приобрести наркотические вещества, которые употребляет длительное время, приобретает их в интернет-магазине ... посредством тайников-закладок. <Дата обезличена> он решил приобрести через оператора 0,5 грамма наркотического средства «... за 1 500 рублей, тот сообщил номер Qiwi-кошелька, на который необходимо выслать деньги, Малков перечислил деньги и ждал сообщение о месте закладки от пользователя с никнеймом «... <Дата обезличена> около 12 часов с Клеминым А.В., которого пригласил просто прогуляться по улице, приехал по указанному оператором адресу <Дата обезличена>, забрал в указанном месте сверток, оба сели в автомашину, на которой приехал за ними ФИО4 и по дороге все были задержаны сотрудниками полиции.

Излагая данные обстоятельства, суд приводит показания обвиняемых в ходе предварительного следствия, показания свидетелей ФИО5 подвозившего ФИО4 к месту преступления, ФИО7 участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии, задержании ФИО3 изъятии в установленным им тайниках наркотических средств, приготовленных для последующей передачи лицам, осуществляющим закладки, адрес тайника ФИО3 оператору сообщить не успел и с целью выявления лиц, причастных к группе интернет-магазина «...», распространяющим ..., проводились оперативно-розыскные мероприятия, и также показания ФИО3 который вел переписку с оператором «...», но о месте закладок с наркотическим веществом «...» сообщить ему до задержания не успел, заключение эксперта о количестве и составе наркотического средства.

Установив намерение оправданных приобрести наркотическое средство, принятие ими мер к получению запрещенного к обороту средства в условиях конспирации, суд счел, что оснований для привлечения их к уголовной ответственности недостаточно в силу отсутствия сведений о желании приобрести ими именно .......

Иными словами, приобретатель наркотического средства может нести уголовную ответственность только в том случае, если при заказе наркотического средства приобретатель сообщил сбытчику химический состав наркотика, который он желает приобрести, сбытчик подтвердил этот состав вещества либо согласовал с приобретателем иной состав наркотического вещества, при этом данный химический состав должен указывать на запрещенное к обороту наркотическое средство.

Такой вывод суда о влиянии на преступность деяния лица, приобретающего наркотическое средство, его осведомленности о конкретном химическом составе указанного вещества, является явно ошибочным, так как не соответствует нормам уголовного закона.

Приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют не только о намерении Малкова Л.А. и Клемина А.В. приобрести наркотическое средство, но и о совершении действий, непосредственно направленных на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, при этом суд пришел к выводу о том, что умысел оправданных сформировался и реализовывался не без участия и воздействия сотрудников правоохранительных органов.

Данный вывод судом сделан без учета обстоятельств, установленных в ходе судебного следствия:

- задержание и изъятие у ФИО3 являвшегося мини-складом, наркотических средств, закладка которых им осуществлялась для мелкооптовых закладчиков, обнаружение в планшете ФИО3 переписки с неустановленным лицом, использующим никнейм «...» и дающим указание сделать закладки, в том числе 7 пакетов по 0,5 грамма адреса которых ФИО3 не успел передать лицу, используемому указанный выше никнейм,

- проведение оперативно-розыскных мероприятий осуществлялось с целью выявления лиц, причастных к группе интернет-магазина «...», который осуществляет закладки наркотических средств,

- заказ приобретателем наркотических средств производится у оператора, им же осуществляется указание об оплате денежных средств, массе вещества и месте закладки,

- наличие в памяти телефона, изъятого у Малкова Л.А. при задержании, информации о списке контактов и сообщениях, согласно которой заказ и приобретение Малковым наркотического вещества «...» массой 3,5 грамма производилось у пользователя «...»,

- внедренный в преступную группу вместо ФИО3 сотрудник УФСКН вел переписку с неустановленным лицом (оператором), использующим никнейм «...», а оператор передавал сведения о закладках иным лицам, в том числе Малкову Л.А.,

- именно оператор передал Малкову сообщение о месте закладки и количестве наркотического вещества, которое он имел намерение получить.

Рассматривая указанные сведения, суд должен был установить, возник ли умысел у Малкова Л.А. и Клемина А.В. на приобретение наркотических средств только в результате действий сотрудников правоохранительных органов, оценив при этом всю совокупность исследованных доказательств, в том числе, роль задержанного ФИО3 в сбыте наркотических средств, а также влияние его задержания на возможность оправданными приобрести наркотическое средство путем обращения к тому же лицу-оператору посредством сети интернет, то есть, исключало ли его задержание приобретение ими наркотического средства.

Суд данным обстоятельствам оценки не дал и не учел их при вынесении решения, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене с направлением уголовного дела в тот же суд на новое судебное рассмотрение иным составом суда, так как суд апелляционной инстанции не вправе подменять суд первой инстанции с целью рассмотрения данного уголовного дела по существу.

При новом судебном разбирательстве дела суду следует полно, всесторонне и объективно исследовать представленные сторонами доказательства, оценить их в совокупности в соответствии с положениями ст. 87 и 88 УПК РФ, в том числе с учетом доводов апелляционного представления, и принять по делу законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.19, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ч. 2 ст. 389.24, 389.28 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 07 февраля 2017 года в отношении Малкова Л.А. и Клемина А.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Верховного Суда Республики Коми.

Председательствующий –

Судьи: