Решение по делу № 22-1667/2016 от 02.03.2016

Судья Чугайнов А.Ф. Дело № 22-1667

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 24 марта 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Лоскутова С.М.,

судей Белозерова В.А., Соколовой С.С.,

при секретаре Тукалове В.Л.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело в отношении Ожгибесова А.А. по его апелляционной жалобе, апелляционной жалобе адвоката Гусева А.Ю. и апелляционному представлению прокурора на приговор Осинского районного суда Пермского края от 12 декабря 2015 года, которым

Ожгибесов А.А., дата рождения, уроженец ****, судимый:

- 4 апреля 2008 года Дзержинским районным судом г. Перми (с учетом постановления Президиума Пермского краевого суда от 27 мая 2011 года) по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к четырем годам девяти месяцам лишения свободы, освобожденный 29 декабря 2012 года по отбытии срока наказания;

- 28 октября 2015 года Осинским районным судом Пермского края по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к шести месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к восьми годам лишения свободы со штрафом пятьдесят тысяч рублей, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к семи годам лишения свободы со штрафом двадцать пять тысяч рублей, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к четырем годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, - к одиннадцати годам лишения свободы со штрафом в размере шестьдесят тысяч рублей, в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Осинского районного суда Пермского края от 28 октября 2015 года, - к одиннадцати годам двум месяцам лишения свободы со штрафом в размере шестьдесят тысяч рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; постановлено срок наказания исчислять с 12 декабря 2015 года, в срок наказания зачесть время содержания под стражей с 20 августа 2015 года по 11 декабря 2015 года, наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Лоскутова С.М., изложившего обстоятельства дела, выступление осужденного Ожгибесова А.А. и адвоката Логиновой Е.А. по доводам жалоб, выступление прокурора Захаровой Е.В. по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ожгибесов А.А. по приговору суда признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления совершены в г. Оса Пермского края в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гусев А.Ю. ставит вопрос об отмене судебного решения, указывая, что обвинительный приговор в отношении Ожгибесова А.А. постановлен на недопустимых доказательствах, которые были получены с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, в том числе за рамками сроков предварительного расследования. Обращает внимание, что результаты ОРМ следователю в установленном законом порядке не передавались, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами. Указывает на фальсификацию и подтасовку фактов в ряде процессуальных документов, на нарушения закона, допущенные следователем при назначении и проведении по делу экспертиз. Полагает, что показания свидетеля Ф., данные в стадии предварительного следствия, суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора, поскольку та в судебном заседании от них отказалась, указав, что оговорила Ожгибесова А.А., будучи введенной следователем в заблуждение. Кроме того суд нарушил право осужденного на защиту, огласив приговор 12 декабря 2015 года, тогда как его оглашение планировалось 14 декабря 2015 года. Просит направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Локтев В.В. в части оспаривания допустимости и достоверности, положенных в основу приговора доказательств, считает судебное решение законным и обоснованным, просит приговор в этой части оставить без изменения, доводы жалобы адвоката без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ожгибесов А.А. считает приговор незаконным и необоснованным, указывая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и содержат существенные противоречия, а его вина в совершении преступлений не доказана. Обращает внимание, что свидетель Ф. его оговорила под давлением сотрудников УФСКН, которые ввели ее в заблуждение, для чего специально увезли в другой город. В показаниях свидетеля К. имеются существенные противоречия, в частности, она никогда не знала его полных данных, но называет его по фамилии. Свидетель П. изобличает только Ф. Свидетель П1. на предварительном следствии все протоколы подписывал, не читая, в настоящее время он осужден по ст. 228.1 УК РФ. Свидетели Н. и П2. – оперативные сотрудники о своем участии в проведении ОРМ лгут, там их не могло быть. Свидетели описывают автомобиль «Волга» фиолетового цвета, но у него никогда не было такого автомобиля. С выводом суда о том, что у него имелась мотивация – обогащение, не согласен, поскольку он трудился на двух работах и имел достаточный доход. Обращает внимание, что приговор от 28 октября 2015 года в законную силу не вступил, в связи с чем суд не мог назначить ему окончательное наказание с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ. Кроме того, суд необоснованно не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств факт его трудоустройства, его положительные характеристики, семейное положение и того обстоятельства, что он не состоял на учете у нарколога и психиатра. По указанным основаниям просит обвинительный приговор в отношении него отменить.

В апелляционном представлении прокурор Осинского района Пермского края Кучукбаев Р.С. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что Ожгибесову А.А. по первому преступлению назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (8 лет лишения свободы), что является нарушением ч. 3 ст. 60 УК РФ, поскольку фактически наказание ему было назначено без учета отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений. Кроме того суд провозгласил приговор 12 декабря 2015 года, который является выходным и праздничным днем, не уведомив стороны о дате и времени провозглашения приговора, чем нарушил требования ст. 295 УПК РФ. Просит приговор отменить, постановить новый обвинительный приговор.

В дополнительном апелляционном представлении тот же прокурор просит обратить внимание, что по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Ожгибесову А.А. назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи, тогда как оснований для применения ст. 64 УК РФ не имелось.

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Гусев А.Ю. настаивает на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, с вынесением нового обвинительного приговора не согласен, просит Ожгибесова А.А. оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, возражений, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебного решения.

Приговор соответствует положениям ст. 297 УПК РФ и постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Ожгибесов А.А. в судебном заседании вину в совершении преступлений не признал, утверждая, что к незаконному обороту наркотических средств он не причастен. Ф., П., и К. его оговорили.

Несмотря на занятую подсудимым позицию, судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности Ожгибесова А.А. в инкриминируемых ему деяниях, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля Ф. следует, что начиная с июля 2014 года, по предложению осужденного она стала торговать героином. Каждый раз Ожгибесов А.А. передавал ей для реализации по 3-5 грамм, а вырученные от продажи наркотика деньги через некоторое время забирал. Героин она продавала наркозависимым лицам по 1000 рублей за грамм, в том числе 10 и 14 августа продала героин П. Также наркотики в указанный период она продавала К1., Б. и другим лицам. Начиная с середины августа 2014 года, она задолжала Ожгибесову А.А. деньги от продажи наркотика, и их сотрудничество прекратилось.

Из показаний свидетеля П. следует, что 10 августа 2014 года она приобрела у Ф. за 1000 рублей один грамм героина, после чего была задержана сотрудниками УФСКН. 14 августа 2014 года под контролем оперативных сотрудников она приобрела у Ф. еще один грамм героина.

Из показаний свидетелей Б. и К1. следует, что летом 2014 года они неоднократно приобретали героин у Ф.

По показаниям свидетеля П1. он также летом 2014 года неоднократно приобретал у Ф. наркотики. Со слов сожителя последней он узнал, что героин ей дает для реализации Ожгибесов А.А.

Из показаний свидетеля К. следует, что 23 октября 2014 года под контролем сотрудников УФСНК она приобрела у Ожгибесова А.А. один грамм героина. Получив от нее 1000 рублей, тот указал ей место закладки. Забрав из закладки сверток, она выдала его сотрудникам полиции.

По показаниям свидетелей Н. и П2. – оперативных сотрудников УФСКН, в августе – октябре 2014 года они осуществляли оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров» и «проверочная закупка», направленные на пресечение деятельности Ф. и Ожгибесова А.А. в незаконном обороте наркотических средств, из которых следует, что изначально соответствующая информация поступила в отношении Ф., за нею было установлено наблюдение, телефоны поставлены на прослушивание, в результате этих мероприятий был установлен Ожгибесов А.А., который передавал ей героин на реализацию. 10 августа 2014 года с героином, приобретенным у Ф., в ходе наблюдения была задержана П. 14 августа 2014 года она участвовала в проверочной закупке героина у Ф. 23 октября 2014 года к участию в ОРМ была привлечена К., которая приобрела героин уже непосредственно у Ожгибесова А.А.

Каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда, в показаниях указанных свидетелей не имеется. Их показания конкретны, они взаимно подтверждают и дополняют друг друга, являются последовательными.

Показания этих свидетелей также объективно подтверждаются результатами оперативно-розыскных мероприятий, отраженными в документах оперативно-розыскной деятельности, переданных следователю в установленном порядке, в том числе рапортах, протоколах личного досмотра П., К., справках об исследовании и других. Указанные документы исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий, вследствие чего они приобрели статус допустимых доказательств.

Виновность осужденного также подтверждается заключениями экспертов, согласно которым, изъятое у П. и К. вещество является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании или представлении новых доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Несогласие осужденного и адвоката с результатами рассмотрения заявленных ходатайств не может свидетельствовать о необеспечении судом состязательности сторон в процессе и обвинительном уклоне суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы свидетельствовали о недопустимости и недостоверности доказательств, которые суд взял за основу приговора, не допущено, они полностью отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, следовательно, в соответствии со ст. 89 УПК РФ правильно использованы в процессе доказывания.

Доводы жалоб о недоказанности вины Ожгибесова А.А. в инкриминируемых ему деяниях, аналогичны доводам, выдвигавшимся стороной защиты в период судебного следствия, которые проверены судом первой инстанции, оценены и мотивированно отвергнуты судом, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами.

В том числе судом тщательно проверена и обоснованно отвергнута как несостоятельная со ссылкой на имеющиеся доказательства версия Ожгибесова А.А. об оговоре его свидетелями П., Ф. и К. о фальсификации доказательств, аналогичные доводы апелляционной жалобы судебная коллегия считает необоснованными, поскольку в деле нет данных, указывающих о заинтересованности, как этих свидетелей, так и сотрудников полиции в умышленной фальсификации доказательств виновности Ожгибесова А.А. в совершении преступлений.

Изменению в судебном заседании свидетелем Ф. показаний суд дал надлежащую оценку и обоснованно положил в основу приговора ее показания, данные в стадии предварительного следствия, как правдивые, соответствующие действительности, поскольку они были получены вскоре после совершения преступления в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом и соотносятся с другими доказательствами.

Судом также обоснованно констатирована несостоятельность версии о недозволенных методах следствия при допросе указанного свидетеля с целью получения нужных показаний, которая должным образом была проверена в судебном заседании. Обстоятельств, на которые ссылалась сторона защиты, не было установлено. В судебном заседании допрошены свидетели, в том числе участники оперативных мероприятий, исследованы письменные материалы дела, из содержания которых не усматривается применение насилия, угроз либо обмана в отношении Ф. со стороны сотрудников УФСКН.

Вопреки доводам адвоката Гусева А.Ю. при назначении 11.08.2014, 15.08.2014, 06.05.2015 экспертиз по делу следователь не имел возможности разъяснить Ожгибесову А.А. предусмотренные ст. 198 УПК РФ права (права обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы), поскольку в указанный период тот находился в розыске.

Таким образом, все существенно значимые по делу обстоятельства судом первой инстанции учтены при вынесении приговора, мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной защиты в описательно-мотивировочной части приговора подробно изложены, а потому никаких законных оснований считать неверной оценку доказательств и выводов суда, судебная коллегия не усматривает. Оснований для переоценки исследованных судом доказательств, на чем фактически настаивает в апелляционной жалобе осужденный, судебная коллегия не находит.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Ожгибесовым А.А. преступлений и квалифицировать его действия по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Назначая Ожгибесову А.А. наказание, суд учел обстоятельства, характер, тяжесть и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, обоснованно усмотрел наличие в его действиях рецидива преступлений и признал данное обстоятельство отягчающим наказание, исходя из чего пришел к правильному выводу о назначении ему, в целях исправления и предупреждения возможности совершения им других преступлений, наказания в виде реального лишения свободы, который надлежащим образом мотивировал в приговоре.

В то же время, определяя размер наказания, суд принял во внимание, как смягчающее наказание обстоятельство – наличие у него на иждивении несовершеннолетних детей, и размер наказания определил с соблюдением требований ст. 6, 60 УК РФ. Новых данных о смягчающих обстоятельствах, подлежащих обязательному учету в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится. Семейное положение осужденного, характеристики, и другие данные о его личности исследовались в судебном заседании и были учтены судом при назначении наказания.

С доводами прокурора о несправедливости назначенного Ожгибесову А.А. по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказания по основаниям указанным в апелляционном представлении, судебная коллегия согласиться не может, поскольку уголовный закон прямо не запрещает назначать минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи и при наличии отягчающих наказание обстоятельств.

Доводы осужденного о необоснованном применении судом ч. 5 ст. 69 УК РФ при сложении наказания, назначенного ему настоящим приговором с наказанием, определенным ему приговором от 28 октября 2015 года, не вступившему на момент постановления приговора по настоящему делу в законную силу, несостоятельны.

По смыслу закона правило, содержащееся в вышеуказанной норме, применяется вне зависимости от того, вступил первый по времени вынесения приговор в законную силу или не вступил. (п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих безусловную отмену судебного решения, не установлено.

С мнением стороны защиты о том, что уголовное производство по настоящему делу осуществлялось за пределами срока предварительного расследования согласиться нельзя. Уголовное дело в отношении Ожгибесова А.А., по которому исчисляется срок предварительного следствия, возбуждено 24 августа 2014 года. 24 октября 2014 года производство по уголовному делу приостановлено на основании п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. 5 ноября 2014 года производство по делу возобновлено, срок следствия установлен до 5 декабря 2014 года. 5 декабря 2014 года производство по уголовному делу приостановлено на основании п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. 28 мая 2015 года производство по делу возобновлено, срок следствия установлен до 28 июня 2015 года. 16 июля 2015 года материалы дела в отношении Ожгибесова А.А. выделены в отдельное производство в связи с его розыском. 23 июня 2015 года срок следствия продлен до шести месяцев, то есть до 28 августа 2015 года. 20 августа 2015 года срок следствия продлен до восьми месяцев, то есть до 28 октября 2015 года. Обвинительное заключение составлено 9 сентября 2015 года. Таким образом, все доказательства по уголовному делу были получены, обвинительное заключение составлено в пределах срока предварительного расследования. Мнение же адвоката, что срок предварительного следствия необходимо исчислять каким-то иным способом, о котором он не сообщает, ошибочно.

С доводами прокурора и стороны защиты о том, что судом при оглашении приговора допущены нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие в соответствии с пунктом 2 ст. 389.15 УПК РФ безусловную отмену приговора, судебная коллегия также согласиться не может.

Так, из содержания ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ следует, что не всякое процессуальное нарушение влечет отмену или изменение судебного решения судом апелляционной инстанции, а только то, которое лишило участников уголовного судопроизводства прав, гарантированных им процессуальным законом, ограничило их в этих правах, привело к несоблюдению процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Только существенные нарушения уголовно-процессуального закона влекут и могут влечь отмену или изменение приговора. Это зависит от характера нарушений, от обстоятельств конкретного уголовного дела и определяется судом апелляционной инстанции индивидуально для каждого случая.

Согласно протоколу судебного заседания, 11 декабря 2015 года после последнего слова подсудимого суд в соответствии с частью 2 статьи 295 УПК РФ удалился в совещательную комнату, объявив о времени провозглашения приговора – 12 декабря 2015 года в 13:00. При этом государственный обвинитель и адвокат просили огласить приговор в их отсутствие, каких-либо возражений по этому поводу от подсудимого не поступило. Замечания на протокол судебного заседания не были принесены, ни стороной защиты, ни стороной обвинения. 12 декабря 2015 года председательствующий возвратился в зал судебного заседания и в 10:40, то есть раньше установленного срока, провозгласил приговор.

Оглашение приговора в незапланированное время, без надлежащего извещения об этом сторон является нарушением уголовно-процессуального закона, однако в рамках данного уголовного дела и при указанных выше обстоятельствах, в том числе при нежелании государственного обвинителя и адвоката присутствовать при оглашении приговора, это нарушение не является существенным и не является основанием к отмене приговора, поскольку оно не привело к нарушению или ограничению прав участников судопроизводства, к несоблюдению процедуры судопроизводства и ни в коей мере не повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Копия приговора сторонам была направлена. Как сторона обвинения, так и сторона защиты смогли в полном объеме реализовать свое право на обжалование судебного решения в апелляционном порядке.

Таким образом, все обстоятельства, предусмотренные законом, учтены судом при постановлении приговора, назначенное осужденному Ожгибесову А.А. наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному, поэтому оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, не находит.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Назначив Ожгибесову А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде семи лет лишения свободы, при нижнем пределе санкции статьи от восьми лет, суд фактически применил положения ст. 64 УК РФ, но в нарушение закона не сделал об этом ссылку в резолютивной части приговора. Данное упущение суда первой инстанции судебная коллегия полагает необходимым устранить, путем внесения в приговор соответствующего уточнения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Осинского районного суда Пермского края от 12 декабря 2015 года в отношении Ожгибесова А.А. изменить:

- уточнить, что по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основное наказание в виде семи лет лишения свободы ему назначено с применением ст. 64 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Ожгибесова А.А., апелляционную жалобу адвоката Гусева А.Ю. и апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись