Решение по делу № 12-51/2015 (12-1014/2014;) от 18.11.2014

Дело № 12-1014/2014

Р Е Ш Е Н И Е

по делу об административном правонарушении

     16 декабря 2014 года                                  г. Кызыл

Судья Кызылского городского суда Республики Тыва Ооржак А.М., рассмотрев жалобу начальника отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» ХНА на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> ДОМ от ДД.ММ.ГГГГ по делу №№ о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием заявителя ХНА, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> ОАО,

у с т а н о в и л:

ХНА обратилась в суд с жалобой на постановление по делу об административном правонарушении, указав, что постановлением по делу об административном правонарушении руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> (далее - УФАС России) она признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ, и подвергнута административному наказанию в виде наложения штрафа на должностное лицо в размере 20000 рублей. Считает назначенное в отношении нее наказание незаконным. Должностным лицом при вынесении данного постановления положено в основу недопустимое доказательство - решение УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу №№ что является нарушением норм административного права. Тывинским УФАС России не решался вопрос о том, образуют ли действия заявителя состав административного правонарушения, и является ли она субъектом нарушения. Признавая заявителя виновной в совершении данного административного правонарушения, должностное лицо основывало свое решение на результатах проверки, проведенной по материалам проверки (вх. № от ДД.ММ.ГГГГ года) Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в <адрес> по соблюдению Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Закона о защите конкуренции федеральным казенным учреждением «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства», в ходе которой установлено нарушение законодательства Российской Федерации о размещении заказов в части необоснованного принятия решения о несоответствии второй части заявки участника размещения заказа № (ООО «Дороги Сибири») требованиям, установленным в пункте 2.1 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме № по выполнению работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000), <адрес>, на протоколе об административном правонарушении №, составленном ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что постановление административного органа является незаконным и необоснованным по следующим основаниям. В обжалуемом постановлении указано, что «основанием для привлечения должностного лица - начальника отдела торгов и договоров подряда ФКУ «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» - члена аукционной ХНА ХНА по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ, явилось вступление в силу решения ХНА антимонопольного органа от ДД.ММ.ГГГГ по делу № 05-13-01/05-17-14, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации». Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном указанным Федеральным законом, ХНА по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - ХНА). ХНА выступает от имени антимонопольного органа. Состав ХНА, ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Частью 2 статьи 40 предусмотрено, что ХНА состоит из работников антимонопольного органа. Председателем ХНА может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделений федерального антимонопольного органа. Количество членов ХНА не должно быть менее чем три человека. Замена члена ХНА осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. Частью 12 статьи 44 Закона о конкуренции установлено, что в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании ХНА. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа. В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании ХНА председатель ХНА выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле, часть 13 статьи 44 Закона № 135-ФЗ. Аналогичные требования установлены Приказом ФАС России от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте России ДД.ММ.ГГГГ № 25125), далее - Регламент. Согласно пункту 3.69 Регламента копия приказа о возбуждении дела направляется в адрес заявителя и ответчику по делу в течение трех рабочих дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа. Пунктами 3.79, 3.80 Регламента установлено, что определение о назначении дела к рассмотрению выносится председателем ХНА в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела. Копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется лицам, участвующим в деле, в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня вынесения такого определения, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа. Пунктом 3.141 Регламента предусмотрено, что решение ХНА оформляется в виде документа, подписывается председателем ХНА и всеми членами ХНА, присутствовавшими на заседании ХНА, которым завершилось рассмотрение дела. В соответствии с приказом № от ДД.ММ.ГГГГ для рассмотрения дела № по признакам нарушения антимонопольного законодательства была создана ХНА в составе: председатель УФАС - заместитель руководителя УФАС России, члены УФАС - главный государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, ХНА - специалист- эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти. ДД.ММ.ГГГГ ХНА в составе: УФАС - заместителя руководителя, членов УФАС - государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, ХНА - специалиста 1 разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти вынесла решение, огласив его резолютивную часть. ДД.ММ.ГГГГ решение изготовлено в полном объеме и подписано ХНА, участвовавшей в рассмотрении дела. Таким образом, УФАС России в ходе рассмотрения дела № изменило состав ХНА. Член ХНА ОАО - главный государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти заменен на нового члена УФАС - государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти. При этом приказ о замене члена ХНА - введении нового члена ХНА не издавался, копия приказа в адрес ФКУ Упрдор «Енисей» не направлялась. Из системного толкования части 2 статьи 40 и частей 12, 13 статьи 44 Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган в случае замены членов ХНА должен копию мотивированного решения о замене членов ХНА направить в адрес заявителя и ответчика (ФКУ Упрдор «Енисей»). Об отсутствии приказа об изменении состава ХНА свидетельствует непосредственно вводная часть решения УФАС России, в которой содержится ссылка на приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении дела и создании ХНА в первоначальном составе. Немотивированная замена члена ХНА не соответствует целям защиты конкуренции.           Кроме того, антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, нарушены положения части 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пунктов 3.69, 3.80, 3.145 Административного регламента, утв. приказом ФАС России от ДД.ММ.ГГГГ № 339, состоящие: в направлении приказа № от ДД.ММ.ГГГГ с нарушением трехдневного срока, установленного ч. 12 ст. 44 Закона (приказ получен ФКУ Упрдор «Енисей» посредством факсимильной связи ДД.ММ.ГГГГ); в не размещении на официальном сайте антимонопольного органа копии приказа о возбуждении дела № от ДД.ММ.ГГГГ г.; в не размещении на официальном сайте антимонопольного органа копий определения о назначении дела от ДД.ММ.ГГГГ и определения об отложении рассмотрения дела от ДД.ММ.ГГГГ года. Таким образом Тывинским УФАС России грубо нарушены требования Федерального закона «О защите конкуренции» в части процедуры и порядка принятия оспариваемого решения по делу № от ДД.ММ.ГГГГ. Поскольку последствия нарушения процедуры изменения состава ХНА Законом №135-ФЗ прямо не урегулированы, соответствующий пробел может быть восполнен путем применения по аналогии положений части 4 статьи 330 ГПК РФ, предусматривающей отмену решения суда первой инстанции, в том числе в случае рассмотрение дела судом в незаконном составе или в случае, если решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело. Также по аналогии следует применить норму части 1 статьи 195 ГПК РФ, указывающей, что решение должно быть законным и обоснованным. Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ), п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном решении». К формальным нарушениям не могут быть отнесены нарушения норм процессуального права, предусмотренные пунктами 1-- 3 части 1 и частью 4 статьи 330 ГПК РФ, пункт 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции». Данное обстоятельство (замена члена ХНА на нового члена ХНА, не имеющего полномочий на рассмотрение дела и принятие решения, при отсутствии мотивированного решения по замене члена ХНА) является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным вне зависимости от того, имеется или нет в действиях ФКУ «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Результат такой проверки не может являться доказательством нарушения члена аукционной ХНА пункта 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Таким образом, решение УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу №0513-01/05-17-14, положенное в основу протокола об административном правонарушении №А32-14.9/14 от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, поскольку принято с грубыми нарушениями требований Закона № 135-ФЗ, а следовательно, постановление по делу об административном правонарушении нельзя признать законным и обоснованным. УФАС России вменяет заявителю нарушение антимонопольного законодательства в связи с исполнением обязанностей члена аукционной ХНА, выразившееся в нарушении порядка определения победителя открытого аукциона в электронной форме № лот № Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000) <адрес> и не выполнении установленных требований Закона о защите конкуренции, не принятии зависящих от меня мер по их соблюдению. Однако заявитель не является субъектом административной ответственности по части 1 статьи 14.9КоАПРФ. ДД.ММ.ГГГГ начальником отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> ХНА составлен протокол об административном правонарушении о совершении ХНА правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ, за нарушение порядка определения победителя открытого аукциона в электронной форме № лот № Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000) <адрес> (страница 10 протокола). При этом в протоколе на странице 9 также указано, что «Решением УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу № ФКУ «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения порядка определения победителя открытого аукциона в электронной форме №0312100005612000012...». Объективную сторону административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ образует совершение должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, действий (бездействия), недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Субъектом ответственности является только должностное лицо федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг. Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. В примечании к данной статье указано, что под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Таким образом, из смысла статьи 2.4 указанного Кодекса следует, что должностным лицом является лицо, имеющее в силу своего статуса возможность совершения действий и принятия решений, порождающих правовые последствия для физических и юридических лиц, не находящихся в служебной зависимости от этого лица. ХНА, являясь должностным лицом казенного учреждения, выполняющие трудовые функции начальника отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» руководствуется должностной инструкцией. Вместе с тем в материалах административного дела отсутствуют доказательства того, что ХНА допущены нарушения антимонопольного законодательства в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей в качестве должностного лица федерального казенного учреждения. УФАС России вменяет ХНА нарушение антимонопольного законодательства в связи с исполнением им соответствующих обязанностей в качестве члена аукционной ХНА. В соответствии с приказом ФКУ Упрдор «Енисей» № от ДД.ММ.ГГГГ «О проведении торгов на государственные нужды и о создании аукционной и конкурсной ХНА» ХНА, начальник отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» назначена членом аукционной ХНА по проведению открытых торгов на выполнение дорожных работ в 2012 году. Согласно Положению о единой ХНА по торгам, утв. Приказом ФКУ Упрдор «Енисей» № от ДД.ММ.ГГГГ аукционная ХНА рассматривает первые и вторые части заявок участников аукциона в электронной форме, пункты 7.5, 7.10. В состав аукционной ХНА входит 8 человек. Решения аукционной ХНА принимаются простым большинством голосов членов аукционной ХНА, принявших участие в ее заседании. При равенстве голосов решение принимается председателем аукционной ХНА, пункт 7.2 Положения. В связи с этим действия члена аукционной ХНА без каких-либо действий, согласованных с иными членами ХНА, не могут привести к нарушению антимонопольного законодательства или к неблагоприятным последствиям для конкурентной среды. Вменяемое административным органом нарушение заключается в том, что аукционная ХНА по результатам рассмотрения вторых частей заявок голосовала за признание несоответствующим требованиям аукционной документации и Закону о размещении заказов второй части заявки участника размещения заказа № (ООО «Дороги Сибири»), что отражено в протоколе № от ДД.ММ.ГГГГ подведения итогов открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, в рассматриваемом случае ООО «Дороги Сибири» вторая часть заявки была признана несоответствующей коллегиальным органом - аукционной ХНА. ХНА является членом ХНА, самостоятельно указанное решение он не принимала. При этом обязательным элементом объективной стороны вменяемого правонарушения являются реальные или возможные последствия, заключающиеся в том, что действия (бездействие) должностного лица привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Следовательно, субъектом ответственности по части 1 статьи 14.9 КоАП РФ является должностное лицо, действия (бездействие) которого в силу наличия служебных полномочий в принципе способны (достаточны для этого) привести к таким последствиям, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Нормами КоАП РФ установлено, что член аукционной ХНА несет административную ответственность как должностное лицо только в случае совершения им правонарушений, предусмотренных статьями 7.29 - 7.32 КоАП РФ. Таким образом, привлечение ХНА к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ является незаконным. Просит отменить постановление по делу об административном правонарушении, и производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

В судебном заседании ХНА жалобу поддержала по указанным в ней основаниям.

                                                    Представитель УФАС России ОАО, действующий на основании доверенности с жалобой не согласился, пояснив, что заявитель привлечен к ответственности на законных основаниях.

                                                     Выслушав лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

     Согласно статье 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела.

    На основании статьи 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Постановление о привлечении к административной ответственности ХНАполучила ДД.ММ.ГГГГ, а жалобу подала ДД.ММ.ГГГГ, поэтому десятидневный срок на обжалование постановления не нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о размещении заказов), утратившего силу с ДД.ММ.ГГГГ в связи с принятием Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указанный закон регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (часть 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к нарушению порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок.

Как следует из содержания обжалуемого постановления и представленных материалов дела, в адрес УФАС России поступили материалы проверки (вх № от ДД.ММ.ГГГГ Территориального Управлении Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в <адрес> (далее ТУ Росфиннадзор в РТ) по соблюдению Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Закона о конкуренции ФКУ «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства», в результате которой установлено нарушение законодательства РФ о размещении заказов в части необоснованного принятия решения о несоответствии второй части заявки участника размещения заказа № (ООО «Дороги Сибири») требованиям установленным в пункте ч. 2.1 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Приказом от ДД.ММ.ГГГГ № антимонопольным органом в отношении ФКУ Упрдор «Енисей» возбуждено дело №№ и установлено, что нарушен порядок определения победителя открытого аукциона в электронной форме № лот № Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000) <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ государственным заказчиком - ФКУ «Упрдор «Енисей» размещено извещение (в редакции №2) №0312100005612000012, предметом которого является лот № Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000) <адрес>, начальная (максимальная) цена контракта составляет 223 360 050,00 рублей. На участие в аукционе подано 3 заявки от участников размещения заказа, которые аукционной ХНА допущены к участию в открытом аукционе. Согласно протоколу проведения открытого аукциона в электронной форме № от ДД.ММ.ГГГГ участник № представил наименьшую цену контракта, которая составляет 116147226 рублей, а участник размещения заказа № предложил лучшую цену контракта после участника размещения заказа №2, которая составляет 117264026,25 рублей. В связи с тем, что вторые части заявок № (ИП ХНА) и 1 (ООО «Дороги Сибири») признаны аукционной ХНА государственного заказчика необоснованно не соответствующими требованиям аукционной документации, нарушен порядок определения победителя открытого аукциона в электронной форме №0312100005612000012. По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме № между ФКУ «Упрдор «Енисей» и ООО «Авик» заключен государственный контракт от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 222243250 рублей, номер реестровой записи 0312100005612000046. В связи с чем, неправомерное признание аукционной ХНА государственного заказчика победителем заявки участника размещения заказа № (ООО «Авик») привело к неэффективному расходованию бюджетных средств на сумму 105979223,75 рублей.

Решением УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу № Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №135-ФЗ «О защите конкуренции», в части нарушения порядка определения победителя открытого аукциона в электронной форме № 0312100005612000012.

ДД.ММ.ГГГГ в отношении ХНА, как члена аукционной ХНА государственного заказчика ФКУ Упрдор «Енисей», был составлен протокол о совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ, выразившегося в нарушении порядка определения победителя открытого аукциона в электронной форме № лот № Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570+000 - км 590+000 (3 пусковой комплекс, км 582+000 - км 590+000) <адрес>.

    Постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу № А32-14.9/14 должностное лицо – начальник отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» - член аукционной ХНА ХНА привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 14.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20000 рублей.

    Доводы заявителя о том, что при принятии решения УФАС России были допущены существенные процедурные нарушения, поскольку в соответствии с приказом № от ДД.ММ.ГГГГ для рассмотрения дела № по признакам нарушения антимонопольного законодательства была создана ХНА в составе: председатель УФАС - заместитель руководителя УФАС России, члены УФАС - главный государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, ХНА - специалист- эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти. ДД.ММ.ГГГГ ХНА в составе: УФАС - заместителя руководителя, членов УФАС - государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, ХНА - специалиста 1 разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти вынесла решение, огласив его резолютивную часть. ДД.ММ.ГГГГ решение изготовлено в полном объеме и подписано ХНА, участвовавшей в рассмотрении дела. Таким образом, УФАС России в ходе рассмотрения дела № изменило состав ХНА. Член ХНА ОАО - главный государственный инспектор отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти заменен на нового члена УФАС - государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти. При этом приказ о замене члена ХНА - введении нового члена ХНА не издавался, копия приказа в адрес ФКУ Упрдор «Енисей» не направлялась. Из системного толкования части 2 статьи 40 и частей 12, 13 статьи 44 Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган в случае замены членов ХНА должен копию мотивированного решения о замене членов ХНА направить в адрес заявителя и ответчика (ФКУ Упрдор «Енисей»). Об отсутствии приказа об изменении состава ХНА свидетельствует непосредственно вводная часть решения УФАС России, в которой содержится ссылка на приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении дела и создании ХНА в первоначальном составе. Немотивированная замена члена ХНА не соответствует целям защиты конкуренции. Данный довод заявителя не состоятелен, поскольку решение УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу № вступило в законную силу.

Вместе с тем следует признать обоснованными доводы ХНА о том, что она не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ.

    Так, частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 14.32 настоящего Кодекса.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции определено, что данный нормативный акт распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Статьей 2.4 КоАП РФ предусмотрено, в частности, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Лица, осуществляющие функции члена ХНА по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контрактные управляющие, работник контрактной службы, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29-7.32, частями 7, 7.1 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие функции по организации и осуществлению закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в том числе члены ХНА по осуществлению закупок, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьей 7.32.3, частью 7.2 статьи 19.5, статьей 19.7.2-1 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица.

          Из материалов дела следует, что ХНА являлся членом единой ХНА по размещению заказа ФКУ Упрдор «Енисей», и занимает в ФКУ Упрдор «Енисей» должность начальника отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» и обязана выполнять трудовые функции согласно своей должностной инструкции.

По общему правилу, установленному законом (статьи 2.1, 2.2, 2.4 КоАП РФ), должностное лицо несет административную ответственность лишь в случаях, когда непосредственно данное лицо, исполняя свои должностные обязанности исключительно по занимаемой должности, единолично совершает противоправное, виновное действие (бездействие), за которое, в частности, указанным Кодексом установлена административная ответственность. Члены же соответствующих коллегиальных органов (советов директоров, наблюдательных советов, коллегиальных исполнительных органов, счетных, ревизионных, ликвидационных ХНА), а также лица, осуществляющие функции члена конкурсной, аукционной, котировочной или единой ХНА, созданной исключительно государственным или муниципальным заказчиком, бюджетным учреждением или уполномоченным органом, несут административную ответственность как должностные лица только за совершение строго определенных административных правонарушений, исчерпывающий перечень которых приведен в Примечании к статье 2.4 КоАП РФ.

ХНА привлечена к административной ответственности исключительно за действия, совершенные им при осуществлении функций члена единой ХНА, выразившиеся в том, что данной ХНА коллегиально принято определенное решение, а не за действия, совершенные им единолично при исполнении своих должностных обязанностей по занимаемой должности начальника технического отдела. Однако вмененное ему в вину правонарушение (часть 1 статьи 14.9 КоАП РФ) в установленный Примечанием к статье 2.4 КоАП РФ перечень составов правонарушений, за совершение которых лицо, осуществляющее функции члена единой ХНА, может быть привлечено к административной ответственности как должностное лицо, не включено. Следовательно, как член указанной ХНА ХНА за коллегиально принятое данной ХНА решение не может быть привлечен к административной ответственности, как должностное лицо.

           Суд полагает обоснованным доводы жалобы о том, что ХНА является должностным лицом казенного учреждения, выполняющим трудовые функции начальника отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства», связанным с обеспечением подрядных организаций проектно-сметной документацией на ремонт, капитальный ремонт, реконструкцию и строительство автомобильной дороги М-54 «Енисей» и искусственных сооружений на ней в соответствии с должностной инструкцией. В деле отсутствуют доказательства того, что им нарушены требования антимонопольного законодательства в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением служебных обязанностей в качестве должностного лица федерального казенного учреждения (начальника технического отдела).

При этом согласно представленному Уставу Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» само учреждение предоставляет государственную услугу лишь по выдаче специального разрешения на движение по автомобильным дорогам транспортного средства, осуществляющего перевозки тяжеловесных и (или) крупногабаритных грузов… (п.3.3.6 Устава). Однако каких-либо нарушений в предоставлении данной государственной услуги, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, в вину заявителя не вменяется.

           Толкование положений части 1 статьи 14.9 КоАП РФ, предложенное Тывинским УФАС России, по существу представляет собой объективное вменение совершения административного правонарушения без выяснения обстоятельств дела и учета правил юридической квалификации административного правонарушения.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях ХНА состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ, по указанным выше основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах состоявшееся по делу постановление подлежит отмене, а производство по делу об административном правонарушении - прекращению за отсутствием состава административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 30.7 КоАП РФ, судья

р е ш и л :

Жалобу ХНА-ооловны удовлетворить.

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу № № признании начальника отдела торгов и договоров подряда Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» ХНА виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 20000 рублей – отменить.

           Производство по настоящему делу прекратить в связи с отсутствием в действиях         ХНА состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

          Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Тыва в порядке, предусмотренном ст. 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

             Судья                                                                                  А.М.Ооржак