Решение по делу № А50-598/2011 от 03.03.2011

Арбитражный суд Пермского края

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Пермь                                                            

03 марта 2011 г.                                                    Дело № А50-598/2011

Резолютивная часть решения объявлена 24 февраля 2011 г.

        Полный текст решения изготовлен 03 марта 2011 г.

Арбитражный суд Пермского края в составе: Судьи   Мухитовой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бажиной О.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Перми

к лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении – ИП Мишелашвили Г.В. (ИНН 590702295155,  ОГРН 308590714400012)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Корякина В.Г., служебное удостоверение ТО № 064207; 

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом;    

Прокурор Орджоникидзевского района г. Перми  (далее по тексту – прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Мишелашвили Г.В. (далее по тексту – предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В судебном заседании представитель заявителя требования заявления о привлечении ИП Мишелашвили Г.В. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ поддержала.

Ответчик, в соответствии с ч. 1 ст.123 АПК РФ извещен надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о месте и времени судебного разбирательства на сайте Арбитражного суда Пермского края, в судебное заседание не явился, отзыв не представил. В порядке ч. 3 ст.156 АПК РФ неявка ответчика не препятствует рассмотрению спора в его отсутствие.

Заслушав заявителя, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

ИП Мишелашвили Г.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРН 308590714400012 (л.д. 80).

14.12.2010 г. сотрудниками прокуратуры Орджоникидзевского района г. Перми совместно с ОБЭП ОМ № 5 (дислокация Орджоникидзевского район) УВД по г. Перми проведена проверка помещения развлекательного комплекса «Лимон», расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Суперфосфатная, 22, деятельность в котором осуществляет ИП Мишелашвили Г.В.

Как следует из материалов дела, в развлекательном комплексе «Лимон», расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Суперфосфатная, 22, в помещении находятся 14 развлекательных аппаратов, 6 из которых находились во включённом состоянии и работали, 3 аппарата имели внешние повреждения, остальные находились в выключенном состоянии, о  чем составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 14.12.2010г. (л.д.25-27).

Проверкой выявлено, что оборудование имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеется клавиатура, монитор, компьютерная видеоигра. На всех автоматах отсутствуют купюроприемники для приема монет (купюр). Визуальный осмотр оборудования показал, что электронное устройство содержит абсолютно одинаковые программы, совпадающие с программами, установленными в игровых автоматах. Клиентам предлагается заключить договор бытового проката на движимое имущество «Развлекательный комплекс игр с электронным дисплеем «Лотос».

При проверке в присутствии двух понятых из помещения клуба произведено изъятие развлекательных аппаратов в количестве 11 шт. с номерами 14-00002097, 17-00002141, 18-0002174, 22-без номера, 7-00002108, 1-00002102, 23-без номера, 10-00002126, 22- без номера, 12-00002176, 1-00002126 (оборот л.д. 26).  

23.12.2010 г. прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в котором действия предпринимателя квалифицированы как административное правонарушение по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 7-10), направленное в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении ИП Мишелашвили Г.В. к административной ответственности, что соответствует положениям части 1 статьи 28.8 Кодекса.

При вынесении постановления присутствовала ИП Мишелашвили Г.В., который с процессуальными правами ознакомился, копию постановления получил, о чем свидетельствует подпись в соответствующих разделах (л.д. 18).

На основании ст. 23.1 Кодекса прокурор обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001              № 128-ФЗ «О лицензирова­нии отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отнесена к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Подпунктами 1, 5 ст. 4 Закона об азартных играх определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатор азартной игры – это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Исходя из общих понятий, установленных в ст. 4 Закона об азартных играх, деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 5 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (ст. 4 Закона об азартных играх).

Статьей 13 Закона об азартных играх установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством разрешена  деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании подлежит лицензированию.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об азартных играх букмекерские конторы и тотализаторы могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации. Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа  проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – это лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).

В соответствии со ст. 7 Закона о лотереях  право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Единый государственный реестр лотерей ведется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. В едином государственном реестре лотерей содержатся сведения о всех проводимых на территории Российской Федерации лотереях (п. 1 ст. 5 Закона о лотереях).

Согласно Выписке из государственного реестра всероссийских лотерей стимулирующая лотерея «Играй и выигрывай с Лотос!» зарегистрирована в Государственном реестре всероссийских лотерей с 15.03.2010. Организатор лотереи - ООО «Лотос», расположенное по адресу: 117593, г. Москва, Литовский бульвар, д. 5/10 кв. 93, срок проведения лотереи - с 15.03.2010 по 31.12.2010, государственный регистрационный номер лотереи  Н200С/001781ФНС (л.д.44). 

В Уведомлении о проведении стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!», представленном ООО «Лотос» в Федеральную налоговую службу, данная лотерея определена как бестиражная, всероссийская, стимулирующая, связанная с реализацией услуги по сдаче в прокат игр с электронным дисплеем «Лотос».

08.04.2010 между ООО «Лотос»  (г. Москва) и ООО «ПармаПрод» (г. Пермь) заключен  договор  № 03/о.   В  соответствии с условиями данного договора ООО  «ПармаПрод»  по поручению  ООО  «Лотос»  за  вознаграждение  принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО «Лотос» совершать юридические и фактические действия по реализации (оказанию) услуги бытового проката развлекательного оборудования на территории Пермского края (л.д. 56-58).

По договору от 10.04.2010 года ООО «Парма Прод» поручило ИП Мишелашвили    Г.В.    за    вознаграждение    совершать    от    своего    имени юридические  и   фактические  действия  по  реализации  (оказанию)  услуги бытового проката развлекательного оборудования. ИП Мишелашвили Г.В. как распространитель принял на себя обязательства по проведению от имениорганизатора стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с Лотос» (л.д. 73-75).

ИП Мишелашвили Г.В. проводил стимулирующую лотерею «Играй и выигрывай с Лотос» с использованием арендуемого у ООО «Лотос» оборудования с игровыми программами.

Из представленного договора аренды оборудования следует, что 10.04.2010 года ООО «Лотос» передало предпринимателю во временное использование лотерейное оборудование: развлекательные комплексы Игры с электронным дисплеем, производитель СКД-Компания г. Москва (л.д. 60-62).

Согласно представленным в материалы дела Условиям стимулирующей лотереи для участия в лотерее необходимо приобрести услугу по сдаче в прокат игр с электронным дисплеем «Лотос» (код 96 3942 по ОК 005-93) и обратиться к представителю организатора в местах реализации и проведения лотереи, предъявив документ о покупке услуги; выбрать из количества, предложенного представителем организатора, не более 5 скрэтч-карт. Призовой фонд формируется за счет средств организатора. На скрэтч-картах нанесен защитный слой, под которым находятся пустые поля или скрытые надписи с указанием номинала выигрыша. При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное и иное оборудование, в том числе игорное, не используется. При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч-карты надписи с указанием номинала выигрыша участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала (л.д.53-55).

Как следует из материалов дела, в ходе проверки развлекательного клуба по адресу: г. Пермь, ул. Суперфосфатная, 22 выявлено наличие в указанном помещении развлекательных комплексов «Игры с электронным дисплеем «Лотос» ТУ 4012-002-6559883-2009, изготовитель ООО «СКД-Компания», г. Москва.

Из объяснений оператора Ждановой И.М. от 14.12.2010 г. и 17.12.2010 г. следует, что она является работником ИП Мишелашвили Г.В. по трудовому договору от 10.04.2010 г. В ее должностные обязанности входит выставлять ставки на аппаратах, снимать кредиты. Посетители ей отдают деньги как оператору, она набивает кредит, затем если происходит выигрыш, она отдает деньги. Ее никто с правилами проведения не знакомил. Календари передаются ей по смене, документы учета календарей и денежных средств не ведутся. Также пояснила, что правил проведения она не знает, и никто ее с ними не знакомил.

Таким образом, судом усматривается, что данный розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, так как фактически сдача развлекательного оборудования в прокат является лишь условием для участия в ней и не нацелено на стимулирование сдачи этого оборудования в аренду.

Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Исследовав представленные в дело доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что осуществляемая в развлекательном клубе деятельность не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам такой лотереи в силу Закона о лотереях.

Данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов (до распространения среди участников лотереи), а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

Деятельность в клубе организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе об азартных играх, поскольку фактически возможность стать участником лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!» обусловлена внесением наличных денежных средств.

Таким образом, в материалах дела нашло свое подтверждение проведение в клубе по адресу: г.Пермь ул. Суперфосфатная, 22 азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

При таких обстоятельствах суд делает вывод о доказанности прокурором факта наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

В соответствии со ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В данном случае вина предпринимателя  выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих открытие игорных заведений исключительно в  игорных зонах  при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, предприниматель  фактически осуществляла без специального разрешения (лицензии) данную деятельность на территории Пермского края, который не входит в перечень игорных зон.

Срок, установленный ст. 4.5. КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности ИП Мишелашвили Г.В. не истек. 

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судом не установлено.

При указанных обстоятельствах заявленное требование административного органа о привлечении ИП Мишелашвили Г.В. к ответственности подлежит удовлетворению, суд считает возможным назначить ИП Мишелашвили Г.В. наказание в виде административного штрафа в размере 4000 руб.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Также, следует учитывать, что в рамках рассмотрения дел данной категории не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов, принадлежность игрового оборудования не привлекаемому к административной ответственности лицу, а иному лицу, не имеет значения в условиях продолжающихся нарушений  законодательства.    

На основании изложенного, суд считает возможным применить наказание в отношении предпринимателя в виде конфискации, а именно конфисковать 11 развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу осмотра места совершения административного правонарушения от 14.12.2010г.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить.

Привлечь предпринимателя Мишелашвили Георгия Владимировича (31.01.1976 года рождения, уроженца г. Перми, проживающего по адресу: г. Пермь, ул. Железнодорожная, 1-4, зарегистрированного в качестве предпринимателя за ОГРН 308590714400012, ИНН 590702295155) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией развлекательных аппаратов в количестве 11 шт., изъятых по протоколу осмотра места совершения административного правонарушения от 14.12.2010г.

В расчетном документе на перечисление административного штрафа в качестве информации о получателе штрафа следует указать: получатель - УФК по Пермскому краю – Прокуратура Пермского  края,  ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю, ИНН 5902293266, КПП 590201001, БИК 045773001,                                         р/с 40101810700000010003, ОКАТО 57401000000, КБК 41511690010010000140.

Решение может быть  обжаловано  в порядке  апелляционного производства  в Семнадцатый  арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела  апелляционной жалобы  можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.

             Судья                                                               Е.М. Мухитова