Решение по делу № 22-329/2019 от 02.04.2019

Судья Кадулин Э.А.               Дело № 22-329/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 22 апреля 2019 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Сутырина А.П.,

судей: Полозовой Р.Ф. и Ведерникова С.Г.,

при секретаре Маляшовой Ю.Н.,

с участием старшего прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бутовецкой А.Б.,

осужденного Бусыгина О.В.,

защитника - адвоката Петровой А.И., представившей удостоверение <№> и ордер <№>,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Петровой А.И. на приговор
Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 5 марта
2019 года, которым

Бусыгин О.В., <...> судимый:

- 22 апреля 2013 года Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл по п. «г» ч. 2
ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 20 февраля 2015 года освобожден по отбытии наказания,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Судом также разрешены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания Бусыгина О.В. под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сутырина А.П., выступления сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Бусыгин О.В. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Преступление совершено Бусыгиным О.В. при следующих обстоятельствах.

8 августа 2018 года около 12 часов 15 минут Бусыгин О.В., находясь у входа в экспресс-кафе <...> расположенное в <адрес>, забрал у ранее незнакомого Л.Н.Л.. без его согласия из руки банковскую карту, оснащенную функцией бесконтактной технологии оплаты, держателем которой являлась Л.К.Ю. В этот же день в 13 часов 11 минут Бусыгин О.В. в помещении магазина <...> расположенном в
<адрес> расплатился данной банковской картой за приобретенное спиртное, тем самым тайно похитив принадлежащие Л.К.Ю. денежные средства в размере 262 рубля 43 копейки, причинив потерпевшей материальный ущерб на сумму 262 рубля 43 копейки.

В судебном заседании суда первой инстанции Бусыгин О.В. виновным в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе защитник Петрова А.И. выражает несогласие с вынесенным судебным решением, считая его незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, назначением Бусыгину О.В. излишне сурового наказания, не соответствующего тяжести преступления.

По мнению защитника, противоправные действия Бусыгина О.В. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, поскольку Бусыгин О.В. совершил мошенничество с использованием электронных средств платежа в сфере товаро-денежного оборота, при этом у Бусыгина О.В. отсутствовал умысел на хищение денежных средств.

Так, из показаний Бусыгина О.В. следует, что в ходе конфликта с Л.Н.Л., Бусыгин О.В. без цели хищения взял из его рук карту, которая мешала ему убрать упавшего Л.Н.Л. с дороги, и машинально положил ее в задний карман брюк, с намерением вернуть ее потерпевшему. Однако, после того как Л.Н.Л. перенесли в безопасное место, забыл о ее существовании. В последующем Бусыгин О.В. покинул кафе <...> и, находясь с М.Д.Д. в магазине, вспомнил о карте и решил воспользоваться ею при оплате на сумму
262 рубля, имея умысел обмануть продавца магазина. После оплаты отдал карту М.Д.Д.., который ее выбросил.

Бусыгин О.В. не знал, кому принадлежит банковская карта и не знал, сколько на ней денежных средств.

Обращая внимание на ст. 159.3 УК РФ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года № 51
«О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», защитник полагает, что действия Бусыгина О.В. необходимо квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ и с учетом смягчающих наказание обстоятельств, а именно: признание своих действий противоправными, добровольное сообщение о преступлении (явка с повинной), полное возмещение причиненного ущерба, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Защитник также указывает, что суд первой инстанции не в полной мере принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства, а именно: официальное трудоустройство, принесение извинений потерпевшему, условия жизни семьи Бусыгина О.В., активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что с признанными судом смягчающими наказание обстоятельствами существенно уменьшают опасность преступления.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Бусыгина О.В. на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, применить положения ст. 64 УК РФ и назначить ее подзащитному наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В возражении на апелляционную жалобу старший помощник прокурора г. Йошкар-Ола Республики Марий Эл Курбангалиева Ю.В. указывает на несостоятельность приведенных в ней доводов, просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Петровой А.И. - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Бусыгин О.В., защитник - адвокат Петрова А.И. поддержали апелляционную жалобу по изложенные в ней основаниям, просили удовлетворить. Осужденный Бусыгин О.В. дополнительно пояснил, что потерпевшая претензий к нему не имеет, ущерб от преступления является незначительным, у него не было умысла на хищение банковской карты. Также выразил несогласие с характеристикой, представленной на него из отдела полиции № 3.

Прокурор Бутовецкая А.Б. с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Петровой А.И. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, изучив доводы жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Бусыгина О.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах.

Приведенные судом в приговоре в обоснование виновности
Бусыгина О.В. в совершении преступления доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции. В приговоре указаны мотивы, по которым суд принимает одни доказательства и отвергает другие.

Виновность Бусыгина О.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается показаниями потерпевшей Л.К.Ю. свидетелей Л.Н.Л., С.М.С., С.А.А., М.Д.Д., М.М.С., Б.С.В., Я.С.В., Т.А.О., С.М.Р.., протоколом явки с повинной от 9 августа 2018 года.

Изложение содержания и анализ вышеперечисленных доказательств суд привел в приговоре, дав им надлежащую оценку.

Доводы защиты о том, что действия Бусыгина О.В. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, поскольку являлись обманом продавцов магазина путем предъявления для оплаты принадлежащей Л.К.Ю. банковской карты, тщательно проверялись судом первой инстанции и были мотивированно отвергнуты, как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в соответствии с действующим законодательством действия лица следует квалифицировать по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ в тех случаях, когда хищение осуществлялось с использованием электронных средств платежа. Хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной платежной карты, если оплата за покупку товара осуществлялась без участия работника торговой организации, не образует состава мошенничества.

Из показаний Бусыгина О.В. следует, что он расплатился банковской картой, которую ранее забрал у Л.Н.Л.., за покупки на сумму
262 рубля 43 копейки в магазин <...>.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что работник торговой организации не осознает законности изъятия имущества и обмана, так как не знает истинного владельца банковской карты. В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже, разбое», хищение является тайным и в случаях, когда присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не осознает противоправности этих действий.

Кроме того, действующими нормативными актами на уполномоченных работников организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность проверки документов, удостоверяющих личность держателя карты, не возлагается. Следовательно, даже при предъявлении банковской карты сотруднику торговой организации без документа, удостоверяющего личность, предъявитель карты не обманывает сотрудника и не вводит его в заблуждение.

Изложенное также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники магазина <...> Б.С.В., Я.С.В.,Т.А.О., С.М.Р.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, Бусыгин О.В. не сообщал уполномоченному работнику торговой организации заведомо ложные сведения о принадлежности платежной банковской карты при проведении операции по оплате товаров, в то же время работник торговой организации не принимал участия в осуществлении операции по списанию денежных средств с банковского счета.

Вопреки доводам защитника Петровой А.И. в суде апелляционной инстанции, Бусыгин О.В. не обманывал продавца в магазине <...> а с помощью банковской карты тайно похитил с банковского счета Л.К.Ю. денежные средства, которыми расплатился за покупку в магазине.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для переквалификации действий
Бусыгина О.В. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, с чем также соглашается и суд апелляционной инстанции.

Верно установив обстоятельства совершения преступления, дав оценку собранным доказательствам, суд правильно квалифицировал действия Бусыгина О.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями закона учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, все обстоятельства по делу, в том числе, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих Бусыгину О.В. наказание, суд признал: явку с повинной, фактическое полное признание вины в совершенной краже, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, состояние здоровья его сожительницы, <...>.

Вопреки доводам жалобы защитника, активное способствование Бусыгиным О.В. раскрытию и расследованию преступления материалами уголовного дела не подтверждается, не признано наличие такового и органами предварительного расследования, а потому суд первой инстанции обоснованно не признал указанное обстоятельств в качестве смягчающего. Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что обо всех значимых обстоятельствах совершенного им преступления
Бусыгин О.В. сообщил в явке с повинной, что при назначении наказания было учтено судом в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Повторный учет одних и тех же обстоятельств законом не предусмотрен (ч. 3 ст. 61 УК РФ).

При этом рецидив преступлений обоснованно признан в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Каких-либо обстоятельств, влияющих на назначение Бусыгину О.В. наказания, которые бы не были учтены при постановлении приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Официальное трудоустройство Бусыгина О.В., принесение извинений потерпевшей, на что в апелляционной жалобе также ссылается защитник, не является безусловным основанием для снижения назначенного
Бусыгину О.В. наказания.

Тот факт, что суд первой инстанции не учел указанные обстоятельства в качестве смягчающих, не является нарушением закона, который в
ч. 1 ст. 61 УК РФ таких смягчающих обстоятельств не предусматривает. Исходя из ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание смягчающими иных обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы осужденного Бусыгина О.В. о том, что потерпевшая Л.К.Ю. претензий к нему не имеет, поскольку в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в ряде его решений, обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять пределы возлагаемой уголовной ответственности и наказания, в связи с чем вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны определяться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего (постановления от 24 апреля 2003 года № 7-П,
от 27 июня 2005 года № 7-П, от 16 мая 2007 года № 6-П и от 17 октября
2011 года № 22-П; определения от 23 мая 2006 года № 146-О, от 20 ноября 2008 года № 1034-О-О, от 8 декабря 2011 года № 1714-О-О).

Доводы осужденного о несогласии с характеристикой, представленной участковым уполномоченным полиции, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку сведения, изложенные в характеристике на Бусыгина О.В. от УУП ОП № 3 УМВД РФ по
г. Йошкар-Ола К.М.И., подтверждаются материалами уголовного дела, в том числе, справкой о результатах проверки в ОСК.

Наказание Бусыгину О.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, соразмерно содеянному, и чрезмерно суровым, вопреки доводам жалобы защитника, не является.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений
ст. 64 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем с учетом совокупности смягчающих обстоятельств суд принял обоснованное решение о назначении Бусыгину О.В. наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Судом правильно определен вид рецидива преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным. Согласно
п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ условное лишение свободы при опасном рецидиве не назначается.

Принимая во внимание, что у Бусыгина О.В. судом первой инстанции установлено обстоятельство, отягчающее наказание, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительной колонии Бусыгину О.В. правильно назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл
от 5 марта 2019 года в отношении Бусыгина О.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Петровой А.И. - без удовлетворения.

Председательствующий                    А.П. Сутырин

Судьи:                                 Р.Ф. Полозова

                                    С.Г. Ведерников