Решение по делу № 22-4014/2016 от 15.06.2016

Судья Орлова Н.А. дело № 22-4014/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 05 июля 2016 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего судьи	Горбачева А.Н.
судей	Горенко В.А.
	Середа Т.В.
при секретаре	Кирсановой А.А.
с участием прокурора	Подражанца В.И.
адвоката Цой С.П., предоставившего ордер № 639 от 05.07.2016 года, удостоверение № 959
осужденного Васильева А.М. (посредством видеоконференцсвязи)

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела с апелляционными жалобами осужденного Васильева А.М., адвоката Егоренкова С.Б. в интересах осужденного Васильева А.М. на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 30 ноября 2015 года, которым

Васильев Александр Михайлович, ... ...

осужден по:

- ст.228 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) по преступлению от 09.04.2007 года к 3 годам 8 месяцам лишения свободы;

- ст.228.1 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ст.228 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) по преступлению от 24.05.2007 года к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда от 18.11.2004, окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 30.11.2015 года. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 14.11.2014 по 29.11.2015 года включительно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Середа Т.В., выступления осужденного Васильева А.М. и адвоката Цой С.П., поддержавших апелляционные жалобы и просивших об изменении приговора, прокурора Подражанца В.И., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Васильев А.М. признан виновным и осужден:

- за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление без цели сбыта наркотического средства «...» весом ... грамма и смеси табака с наркотическим средством «...» весом ... грамма, содержание «...» в смеси ... грамма, в особо крупном размере, совершенное 09.04.2007 года;

- за незаконный сбыт 09.04.2007 года наркотического средства - смеси табака с наркотическим средством «...» весом ... грамма, ФИО15., в кв.№№ дома № № по ул.<адрес> в с.<адрес> Октябрьского района Приморского края;

- за незаконные приобретение, хранение, перевозку, без цели сбыта, наркотического средства «...» массой ... грамма, в особо крупном размере, совершенное 24.05.2007 года.

Преступления совершены ими в г.Владивосток и п.<адрес> Октябрьского района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Васильев А.М. вину по предъявленному обвинению признал частично, пояснил, что не признает обвинение в части сбыта наркотического средства (т.4 л.17 протокол судебного заседания).

В апелляционной жалобе от 21.12.2015 года осужденный Васильев А.М. с приговором суда не согласился, считает его незаконным и необоснованным.

Утверждает о голословных фактах, положенных в основу приговора, в части доказанности его вины в совершении сбыта наркотического средства.

Подробно приводит показания свидетеля ФИО15 в которых он утверждает, что нашел наркотик, а не приобрел его у него (Васильева), приводит показания понятых ФИО17. и ФИО18 подтверждающих данные показания, приводит доводы относительно правдивости данных показаний. Дает анализ всем показаниям свидетеля ФИО15., данным в ходе предварительного следствия и в суде. Утверждает об оговоре его ФИО15, т.к. на последнего было оказано физическое воздействие.

Высказывает мнение, что уголовное дело в части обвинения его в сбыте наркотического средства было сфабриковано, отсутствуют доказательства совершения им преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.1 УК РФ, подвергает подробному анализу доказательственную базу.

Факт совершения преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.1 УК РФ не установлен.

Обращает внимание суда на его ненадлежащую защиту адвокатом Егоренковым С.Б., на предвзятое отношение судьи Орловой Н.А. и прокурора, судебное следствие проводилось с обвинительным уклоном.

Подробно описывает момент задержания, личного досмотра от 09.04.2007 года, акцентирует внимание на том обстоятельства, что у ФИО15 ничего запрещенного не было обнаружено.

Указывает на многочисленные, по его мнению, нарушения УК РФ, УПК РФ и Конституции РФ, органами предварительного следствия и судом.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 21.12.2015 года, поступившие в суд апелляционной инстанции 21.06.2016 года, осужденный Васильев А.М. указывает на необоснованность и незаконность приговора Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 30.11.2015 года.

Обращает внимание суда на наличие в материалах дела постановления о прекращении уголовного дела по факту сбыта наркотического средства ФИО22, в связи с отсутствием состава преступления, указывает на аналогичность данной ситуации с ФИО15

Проводит анализ протокола судебного заседания по уголовному делу, указывает на его не полноту, несоответствие действительности.

В апелляционной жалобе адвокат Егоренков С.Б. с приговором суда не согласился.

Обращает внимание суда на непричастность Васильева А.М. к совершению преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.1 УК РФ, анализирует обстоятельства дела, показания свидетеля ФИО15

Показания свидетеля ФИО15, от которых он впоследствии отказался, являются единственным доказательством совершения сбыта наркотического средства, экспертиза проведена не была, сравнительный анализ изъятых наркотиков не проводился, иных доказательств виновности нет.

Васильев А.М. на протяжении всего предварительного и судебного следствия отрицал сбыт наркотического средства.

Васильев А.М. явился в органы полиции самостоятельно, не привлекался за время приостановления дела к административной и уголовной ответственности; на момент задержания работал, характеризуется положительно и имел 3-х несовершеннолетних детей, проживает с женщиной, которая также имеет несовершеннолетних детей, на учете в ПНД не состоит, имеет постоянное место жительства в г.Владивостоке.

Просит приговор суда изменить, в части осуждения Васильева по ст. 228.1 ч.1 УК РФ оправдать, производство прекратить, по ст.228 ч.2 УК РФ определить минимальное наказание.

Возражения на апелляционные жалобы от участников процесса не поступили.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При постановлении приговора по настоящему делу эти требования закона суд первой инстанции надлежащим образом не выполнил.

Согласно требований ст.ст. 140, 144 - 145 УПК РФ по результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает одно из следующих решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела либо о передачи сообщения по подследственности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 года № 600-О-О стадия возбуждения уголовного дела является обязательной. Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность.

Согласно разъяснений, указанных в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2006 года № 533-О, 24 января 2013 года № 47-О Уголовно-процессуальный кодекс РФ предполагает необходимость соблюдения общих положений ст. ст. 140, 146 и 153, в силу которых при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, должно быть вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, которое при наличии других уголовных дел о совершенном тем же лицом преступлениях, может быть соединено с ними в одно производство.

Данные требования уголовно-процессуального закона не соблюдены органом предварительного следствия при расследовании настоящего уголовного дела.

Так, 10.04.2007 года было возбуждено уголовное дело в отношении Васильева А.М. по ст. 228 ч. 2 УК РФ незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление без цели сбыта наркотического средства «...» весом ... грамма и смеси табака с наркотическим средством «...» весом ... грамма, содержание «...» совершенного 09.04.2007 года (т. 1 л.д. 1), в тот же день оно принято к производству следователем (т. 1 л.д. 2).

25.05.2007 года было возбуждено уголовное дело в отношении Васильева А.М. по ст. 228 ч. 2 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, без цели сбыта, наркотического средства «...» массой ... грамма, совершенное 24.05.2007 (т. 1 л.д. 3), 29.05.2007 года принято к производству следователем (т. 1 л.д. 4).

29.05.2007 года указанные дела соединены в одно производство (т. 1 л.д. 6-7).

О том, что Васильев А.М. произвел незаконный сбыт 09.04.2007 года наркотического средства - смеси табака с наркотическим средством «...» весом ... грамма, ФИО15., имевшему место в кв.№№ дома № № по ул.<адрес> в с.<адрес> Октябрьского района Приморского края, органу предварительного расследования стало известно 11.04.2007 года при проведении доследственной проверки по факту обнаружения наркотического средства у ФИО15., который пояснил о приобретении наркотика у Васильева А.М. (т. 1 л.д. 66-104).

Таким образом, о возможной причастности Васильева А.М. к незаконному сбыту наркотического средства стала известно не в ходе расследования уголовных дел в отношении него, а при иных обстоятельствах. Данное обстоятельство в силу закона влечет необходимость возбуждения уголовного дела, однако этого сделано не было.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что осужденный Васильев А.М. был незаконно привлечен к уголовной ответственности по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку уголовное дело за совершение данного преступления в отношении него не возбуждались. В связи с этим, подлежит исключению указание на совершение Васильевым А.М. преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 1 УК РФ и его осуждение за данное преступление.

При этом судебная коллегия отмечает, что наличие в материалах уголовного дела постановления от 20.07.2007 года о прекращении уголовного преследования Васильева А.М. по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства 24.05.2007 года ФИО22. и по ст. 230 УК РФ по факту склонения последнего к употреблению наркотического средства по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления, не свидетельствует о фальсификации материалов уголовного дела (т. 2 л.д. 62-63).

Поскольку судебной коллегией принято решение об отмене приговора в части осуждения Васильева А.М. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, оценка его доводам в части оговора его ФИО15., - не дается.

В части осуждения Васильева А.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (за преступления от 09.04.2007 и 24.05.2007 года) приговор суда судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения, поскольку он является законным и обоснованным.

Вина Васильева А.М. в этой части подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, и сторонами не обжалуется.

Действиям Васильева А.М. в части осуждения по ст. 228 ч. 2 УК РФ дана правильная юридическая оценка.

03.12.2015 года от осужденного Васильева А.М. во Фрунзенский районный суд г. Владивостока Приморского края поступило ходатайство от 01.12.2015 года об ознакомлении его с протоколом судебного заседания (т. 4 л.д. 66).

По состоянию на 18.01.2016 года Васильев ознакомился с материалами уголовного дела в полном объеме (т. 4 л.д. 151-152), в том числе и с протоколом судебного заседания. В установленный законом срок замечания на протокол судебного заседания от осужденного не поступили.

С учетом изложенного, доводы осужденного Васильева А.М. о неполноте протокола судебного заседания и его несоответствие действительности, не состоятельны.

Не находят подтверждения и доводы осужденного Васильева А.М. о ненадлежащей защите его адвокатом Егоренковым С.Б., о предвзятом отношении судьи Орловой Н.А. и прокурора, а также что судебное следствие проводилось с обвинительным уклоном.

Все обстоятельства, имеющие значение для назначения справедливого наказания, учтены: характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Васильева А.М.

Вопреки доводам защитника, сведений о наличии у осужденного несовершеннолетних детей в материалах уголовного дела не имеется. Стороной защиты данная информация, как в суд первой инстанции, так и в суд второй инстанции не представлено. В приговоре Октябрьского районного суда Приморского края от 18.11.2004 года также не указано на наличие несовершеннолетних детей у осужденного (т. 2 л.д. 33). В связи с чем, оснований для признания смягчающим наказание данное обстоятельство, - не имеется.

Одновременно с этим, иные обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ признаны смягчающими наказание – полное признание вины, раскаяние в содеянном и способствование расследованию преступлений по ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обосновано признано наличие рецидива преступлений, который в силу ст. 18 ч. 2 п. «а» УК РФ, является опасным.

Место отбытия наказания соответствует требованиям ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ.

Кроме этого, судебная коллегия полагает необходимым изменить срок зачета времени содержания под стражей осужденному Васильеву А.М.

Так, при постановлении приговора Фрунзенский районный суд г. Владивосток Приморского края пришел к выводу о необходимости зачета времени содержания под стражей Васильеву А.С. с 14.11.2014 года по 29.11.2015 года (т.е. даты постановления приговора) включительно.

Однако по сведениям от 28.06.2016 года № СИ 1/2/4-991, полученным из личного дела осужденного Васильева А.М. по запросу суда апелляционной инстанции, по настоящему делу он был задержан 24.06.2014 года и помещен в следственный изолятор.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона судебной коллегией по настоящему уголовному делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 30.11.2015 года в отношении Васильева Александра Михайловича – изменить:

- исключить из приговора указание на совершение Васильевым А.М. преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 1 УК РФ и его осуждение за данное преступление.

Считать Васильева Александра Михайловича осужденным по ст.228 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) по преступлению от 09.04.2007 года к 3 годам 8 месяцам лишения свободы; - ст.228 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) по преступлению от 24.05.2007 года к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В силу положений ст.70 УК РФ назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободыс отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 24.06.2014 года по 29.11.2015 года включительно.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного Васильева А.М. и адвоката Егоренкова С.Б. - удовлетворить частично.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья:	А.Н. Горбачев
Судьи	В.А. Горенко
	Т.В. Середа

Справка:

Осужденный Васильев А.М. содержится в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по ПК, г. Владивосток