Решение по делу № 22-3683/2017 от 01.06.2017

судья Панова Е.П.

дело № 22 – 3683/2017 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 23 июня 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Малыгина К.В.,

судей: Бобровой Г.И., Чащухиной Л.В.,

при секретаре Балабановой К.В.,

с участием прокурора Губановой С.В.,

адвоката Казанцевой М.В.,

осужденного Тарасова О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Казанцевой М.В. на приговор Кунгурского городского суда Пермского края от 4 мая 2017 года, которым

ТАРАСОВ О.А., дата рождения, уроженец ****, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 10000 рублей в доход государства.

Решен вопрос по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Постановлено в случае злостного уклонения Тарасова О.А. от уплаты штрафа, назначенного в качестве дополнительного наказания, обратить принудительное взыскание на арестованное в ходе предварительного расследования имущество: автомобиль марки «марка», 2014 года выпуска, идентификационный номер (VIN) **, государственный номер **, принадлежащий Тарасову О.А., находящийся на хранении у последнего.

Заслушав доклад судьи Чащухиной Л.В. о содержании приговора, существе апелляционной жалобы и возражения на нее; заслушав выступления осужденного Тарасова О.А. и адвоката Казанцевой М.В. в поддержку доводов жалобы, мнение прокурора Губановой С.В. об отмене приговора в части обращения принудительного взыскания на арестованное имущество и в остальном оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тарасов О.А. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, а именно, денежных средств в сумме 600000 рублей, путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере. Преступление совершено в период времени и при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Казанцева М.В., действующая в защиту интересов осужденного Тарасова О.А., ссылаясь на нормы действующего законодательства, считает, что в уголовном деле имеется ряд доказательств, полученных с нарушением закона, однако судом необоснованно отказано в ходатайстве стороны защиты о признании части доказательств недопустимыми. Обращает внимание на явки с повинной, которые имеются в материалах уголовного дела. Согласно оглашенному постановлению о возбуждении уголовного дела, поводами для возбуждения уголовного дела явилась явка с повинной М1. (КРСП № ** от 13 ноября 2015 года) и материал проверки по данному сообщению. В этом материале имеются явки с повинной Н. и Тарасова О.А. Автор жалобы отмечает, что указанные явки и объяснения по своему содержанию и стилю изложения очень похожи, большинство фраз дословно совпадают, имеются одинаковые орфографические ошибки. Кроме того, предложения и ошибки в них дословно содержатся в объяснениях разных лиц (М1., Н., М2., Тарасова), имеющих разный уровень образования и подготовки по русскому языку и литературе, при том, что объяснения по материалу проверки даны в октябре, ноябре и декабре 2015 года. Явки, а также объяснения Н. и М1. от 5 октября 2015 года содержат исправления в дате написания, а фраза «исправленному верить» подписана лишь сотрудником полиции. Защитник указывает, что в уголовное дело не представлено доказательств принадлежности голоса на аудиозаписи именно Тарасову О.А., поэтому копия аудиозаписи и производные от нее стенограммы не могут являться доказательством его виновности. Сама запись подтверждает лишь общение М1. с кем-то, а не факт передачи денежных средств. Однако суд в основу обвинительного приговора положил данную аудиозапись со ссылкой на отказ Тарасова пройти экспертизу дополнительно. Адвокат обращает внимание на отсутствие по делу потерпевшей стороны, поскольку нет лица, которому был причинен ущерб. По мнению защиты, суд должен был вынести в отношении Тарасова оправдательный приговор ввиду того, что не установлено событие преступления. Просит приговор суда отменить и оправдать Тарасова О.А.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Печеневская Е.М. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, доводы жалобы – несостоятельными.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Тарасова О.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах, которым дана всесторонняя, полная и надлежащая оценка по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ.

При этом в соответствии со ст. 307 УПК РФ, суд привел доводы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие; каких-либо противоречий в выводах судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного и его адвоката, изложенные в апелляционной жалобе, как видно из материалов дела, выдвигались стороной защиты в ходе судебного разбирательства, проверены судом, оценены в совокупности со всеми материалами и обоснованно признаны несостоятельными.

Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств, к чему, по существу, сводятся доводы жалобы, не имеется. Положенные в основу обвинения доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Судом достоверно установлено, что по распоряжению главы г. Кунгура Пермского края от 15 июля 2004 года №** Тарасов О.А. принят на работу /должность/ в комитет по управлению имуществом Кунгурской городской управы, с ним заключен трудовой договор. В дальнейшем, Тарасов О.А. переведен на должность /должность/ по управлению имуществом Кунгурской управы, а затем – на должность /должность/ управления имущественных и земельных отношений Кунгурской городской управы, переименованного в муниципальное бюджетное учреждение «Управление имущественных и земельных отношений администрации г. Кунгура Пермского края» (далее – МБУ «УИЗО» либо Управление). Согласно Положению о МБУ «УИЗО», утвержденному решением Кунгурской городской Думы от 22 марта 2007 года №454, МБУ «УИЗО» осуществляло от имени муниципального образования «Город Кунгур» управление и распоряжение муниципальным имуществом, земельными участками до разграничения по уровням собственности муниципальными землями, приобретало и отчуждало имущество и землю в муниципальную собственность, заключало договоры купли-продажи от имени муниципального образования «Город Кунгур», выступая продавцом имущества и земельных участков, организовывало и проводило аукционы, конкурсы по продаже муниципального имущества; имело право заключать договоры аренды земли.

В соответствии с Положением о МБУ «УИЗО» и должностной инструкцией, утвержденной главой г. Кунгура 17 ноября 2009 года №93, Тарасов О.А., являясь /должность/ МБУ «УИЗО», был наделен административно-хозяйственными и организационно-распорядительными полномочиями в данном муниципальном учреждении, а именно, осуществлял руководство учреждением и его специалистами на принципах единоначалия, действовал от имени учреждения без доверенности, представлял его интересы, издавал приказы, распоряжения, обязательные для исполнения сотрудниками учреждения, заключал от имени учреждения договоры и иные сделки, обеспечивал их исполнение, организовывал подбор и расстановку кадров, применял к работникам меры поощрения и взыскания, распоряжался имуществом и денежным средствами, закрепленными за учреждением, открывал и закрывал лицевые счета, подписывал финансовые документы и др.

Согласно должностной инструкции начальника МБУ «УИЗО», основными функциями Тарасова О.А., как /должность/ Управления, являлись: управление муниципальной собственностью г. Кунгура с целью рационального ее использования, сдача муниципального имущества в аренду и его продажа, выступая от имени муниципального образования «Город Кунгур» без доверенности продавцом муниципального имущества.

Как правильно указано судом, занимая должность /должность/ МБУ «УИЗО», Тарасов О.А. являлся должностным лицом, постоянно выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в муниципальном учреждении.

Судом установлено, что Тарасов О.А. путем обмана убедил М1. в том, что вопрос о предоставлении ООО «***» земельных участков в аренду без проведения торгов, а впоследствии приобретение их в собственность, можно решить лишь с согласия главы г. Кунгура, выдвинул требование о передаче через него взятки главе г. Кунгура. При этом главу г. Кунгура в свои преступные планы не посвящал, выступать посредником при передаче взятки не собирался, так как являлся /должность/ МБУ «УИЗО» и самостоятельно осуществлял от имени муниципального образования «Город Кунгур» управление и распоряжение муниципальными землями.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Тарасов О.А. с корыстной целью, путем обмана осуществил в свою пользу противоправное, безвозмездное изъятие чужого имущества – денежных средств в сумме 600000 рублей, принадлежащих ООО «***», перечисленных этой организацией Н. для приобретения земельных участков у администрации г. Кунгура, а затем выданных М1. для передачи Тарасову О.А., по требованию последнего. При этом Тарасов О.А. использовал свои служебные полномочия, заключил сделки по аренде, а затем и продаже ООО «***» земельных участков.

Суд обоснованно принял в качестве доказательств вины Тарасова О.А. в совершении преступления как показания свидетелей Н. и М1. об обстоятельствах приобретения ООО «***» двух земельных участков в г. Кунгуре и передачи денежных средств в сумме 600000 рублей Тарасову О.А., так и протоколы явок с повинной указанных свидетелей, которые подтвердили содержание протоколов явок с повинной, при этом отрицали оказание на них какого-либо давления. Кроме того, показания, данные М1. и Н. в судебном заседании, соответствуют содержанию протоколов явок с повинной. Обстоятельства принятия явок с повинной проверены судом путем допроса свидетеля Т1., который пояснил, что замечания от свидетелей на протоколы не поступили, давление на свидетелей не оказывалось.

В ходе предварительного следствия М1. подтвердил свои показания при проверке следователем показаний данного свидетеля, указал место, куда он приезжал для передачи 600000 рублей Тарасову О.А.

Свидетель М3. показал, что со слов М1. и из прослушанной им аудиозаписи разговора между М1. и Тарасовым О.А. ему известно, что Тарасов О.А. договорился с главой г. Кунгура К. о передаче земельных участков ООО «***», но за это нужно было стать спонсором «Небесной ярмарки» и 600000 рублей следовало передать Тарасову О.А. Также пояснил, что прослушанную им аудиозапись разговора М1. и Тарасова О.А. с диктофона он перезаписал на флеш-носитель, который хранил в сейфе в офисе, затем дома, а позднее передал М1. по его просьбе.

Судом первой инстанции показания данных свидетелей обоснованно признаны достоверными, поскольку по обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела, они последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

Оснований к оговору этими свидетелями осужденного, как и наличие у них какой-либо заинтересованности в исходе дела, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Вопреки доводам адвоката, свидетель М3. не назвал точное место передачи денежных средств, поскольку об этом он узнал лишь со слов М1., сам не видел передачу денег, и, кроме того, прошло много времени – более 6 лет, а свидетель М1. в ходе следствия и в судебном заседании последовательно пояснял, что деньги передал Тарасову О.А., находясь в доме последнего, при передаче денежных средств супруга Тарасова О.А. не присутствовала.

Указанные свидетели предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложный донос и дачу заведомо ложных показаний, а М1. и Н. – и перед дачей явок с повинной.

Сам Тарасов О.А. на досудебной стадии производства по делу не отрицал факт получения от М1. денежных средств в размере 600000 рублей. Допрос Тарасова О.А. в качестве подозреваемого произведен в присутствии адвоката, Тарасов был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе, и при последующем отказе от них. Замечаний со стороны защиты, в том числе, об оказании какого-либо давления на Тарасова О.А., не поступило. Свидетели Г1. и Ч. факт оказания психологического воздействия отрицали.

Таким образом, доводы адвоката о признании протокола допроса Тарасова О.А. в качестве подозреваемого недопустимым доказательством не состоятельны.

Свидетели К. и Л. пояснили, что вопросы предоставления земельных участков на **** г. Кунгур в аренду за оказание спонсорской помощи с К. не согласовывались, указаний о передаче Тарасовым О.А. денежных средств не давалось.

Свидетели Б1., М4. и Г2. – работники ООО «***» показали, что Тарасова О.А. они не знали, деньги и свертки у него не брали.

Факт получения ООО «***» земельных участков в аренду, а затем и в собственность, подтверждается распоряжениями начальника МБУ «УИЗО» № ** от 2 ноября 2010 года и № ** от 26 июля 2011 года, Выпиской из ЕГРП от 22 июля 2011 года.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для признания аудиозаписи, имеющейся на флеш-носителе, представленной свидетелем М1. оперативному сотруднику полиции, недопустимым доказательством. Так М1. не является лицом, которое обязано руководствоваться требованиями Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ. Из показаний М1. видно, что аудиозапись он производил для защиты своих прав – чтобы состоялась сделка по приобретению земли, не преследовал цель сбора доказательств совершения Тарасовым О.А. преступления. Первоначально флеш-накопитель информации предоставлен им 30 октября 2015 года оперативному сотруднику Т1. в порядке ст. 13 Федерального закона «О полиции», еще до возбуждения уголовного дела. При этом оперативный сотрудник полиции не обладал процессуальным статусом для проведения выемки этого предмета. В дальнейшем, 18 марта 2016 года в рамках расследования уголовного дела флеш-накопитель изъят у Т1. путем выемки следователем, проводившим расследование. При этом уголовно-процессуальный закон не связывает возможность проведения выемки предметов и документов какими-либо временными рамками.

Исходя из содержания ст. 84 УПК РФ, флеш-накопитель, как носитель информации, представлен в дело в порядке ст. 86 УПК РФ, и он может являться доказательством по делу, как иной документ.

Участие понятых Ж. и Б2. в проведении иных следственных действий не может свидетельствовать об их заинтересованности в деле.

Таким образом, оснований для признания протокола выемки флеш-накопителя информации от 18 марта 2016 года недопустимым доказательством не имеется. Соответственно, нет оснований и для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра флеш-накопителя от 21 марта 2016 года и от 14 апреля 2016 года, постановления о признании флеш-накопителя вещественным доказательством и приобщении его к уголовному делу.

Имеющаяся в деле стенограмма, сделанная по результатам прослушивания аудиозаписи оперативным сотрудником Т1., не заявлена стороной обвинения в качестве доказательства обвинения Тарасова О.А. в совершении преступления, поэтому отсутствуют основания для рассмотрения вопроса о ее допустимости либо недопустимости как доказательства.

Осмотр принадлежащего М1. сотового телефона проведен надлежащим лицом, в рамках возбужденного уголовного дела, в присутствии понятых и собственника телефона. Каких-либо нарушений процессуального закона при выполнении данного следственного действия не допущено.

Фоноскопическая экспертиза проведена 28 июня 2016 года в рамках УПК РФ, по постановлению следователя, заключение эксперта отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ.

Обязательные основания, предусмотренные ст. 196 УПК РФ, для назначения судебной автороведческой экспертизы, как о том поставлен вопрос защитником, отсутствуют.

Показания специалиста Т2., проводившей психо-физиологическое исследование, в приговоре не приведены, в связи с чем нет оснований для их исключения из числа доказательств.

Объяснения Н., М1., М2. и Тарасова О.А. судом первой инстанции не исследовались, поэтому ссылка адвоката на содержание этих документов является несостоятельной.

Вопреки доводам жалобы, отсутствие потерпевших по данному уголовному делу не влияет на квалификацию действий Тарасова О.А., так как, в соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», лица, передавшие взятку, не могут быть признаны потерпевшими, а М1. и Н., будучи обманутыми Тарасовым О.А., были убеждены, что передают через него взятку главе города.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осуждённого Тарасова О.А., суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 3 ст. 159 УК РФ и привёл мотивы, подтверждающие наличие в его действиях данного состава преступления. Оснований для оправдания Тарасова О.А. не имеется.

Вопреки доводам защиты, предварительное и судебное следствие по делу проведены всесторонне и достаточно полно. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия были рассмотрены, по ним судом приняты обоснованные решения в установленном законом порядке, с указанием мотивов принятого решения. Несогласие с результатом рассмотрения заявленных ходатайств не может свидетельствовать о нарушении прав участников процесса и необъективности суда.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, как и приведенные Тарасовым О.А. в суде второй инстанции, также не свидетельствуют о незаконности приговора и не влекут его отмену.

Наказание Тарасову О.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, который не судим, характеризуется положительно, за достижения в работе награжден почетными грамотами и медалью; наличия смягчающих наказание обстоятельств, каковыми признаны и в полной мере учтены: признание вины при допросе в качестве подозреваемого и состояние здоровья осужденного, имеющего хронические заболевания, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вопреки доводам Тарасова О.А., приведенным им в суде апелляционной инстанции, с учетом характера, фактических обстоятельств, степени общественной опасности совершенного преступления; данных о личности, возрасте и состоянии здоровья осужденного; принципа социальной справедливости и неотвратимости наказания; влияния назначенного наказания на исправление виновного, суд не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 73, 53.1 УК РФ, а также ст. 64 УК РФ, в связи с отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, которые могли бы существенно уменьшить степень его опасности.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции Тарасова О.А. от общества в приговоре должным образом мотивированы и признаются судебной коллегией правильными.

Оснований для смягчения наказания и применения положений ст. 73 УК РФ, как о том поставлен вопрос Тарасовым О.А., не имеется.

Представленная и исследованная в суде апелляционной инстанции медицинская карта Тарасова О.А. не опровергает изложенные судом выводы, поскольку суду было известно о наличии у него ряда хронических заболеваний.

Размер дополнительного наказания в виде штрафа определен судом с учетом тяжести совершенного преступления, возраста, имущественного и семейного положения осужденного.

По своему виду и размеру наказание, как основное, так и дополнительное, соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ, является справедливым и отвечает целям, установленным в ст. 43 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы ставить под сомнение законность и обоснованность приговора, и являться основанием для его отмены, по делу не допущено.

При таких обстоятельствах приговор отмене по доводам апелляционной жалобы не подлежит.

Вместе с тем, в силу ч. 7 ст. 302 УПК РФ, в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, помимо вида и размера наказания, должно быть точно определено начало исчисления срока его отбывания, что не учтено судом.

Принимая решение об изменении меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, и взятии Тарасова О.А. под стражу в зале суда, суд первой инстанции не указал об исчислении осужденному срока наказания в виде лишения свободы по приговору суда.

В этой части приговор подлежит изменению. Судебная коллегия считает необходимым указать в резолютивной части приговора об исчислении срока наказания в виде лишения свободы Тарасову О.А. с 4 мая 2017 года.

Кроме того, решение суда об обращении принудительного взыскания на арестованное в ходе предварительного расследования имущество – автомобиль марки «марка», 2014 года выпуска, в случае злостного уклонения Тарасова О.А. от уплаты штрафа, нельзя признать законным и обоснованным.

Как видно из материалов дела, стоимость арестованного имущества несоразмерна размеру штрафа, назначенного Тарасову О.А. в качестве дополнительного наказания, в связи с чем арест на указанный автомобиль должен быть снят.

Иных нарушений, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кунгурского городского суда Пермского края от 4 мая 2017 года в отношении ТАРАСОВА О.А. изменить:

- указать в резолютивной части приговора об исчислении срока наказания в виде лишения свободы Тарасову О.А. с 4 мая 2017 года.

Этот же приговор отменить в части решения об обращении принудительного взыскания на арестованное имущество – автомобиль марки «марка», 2014 года выпуска, идентификационный номер (VIN) **, государственный номер **.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Казанцевой М.В. – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: (подпись)

Судьи: (подписи)