Решение по делу № 22-7862/2015 от 08.06.2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа     6 июля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Власова А.Л.,

судей Ахметдинова И.Р. и Ашировой Л.М.,

при секретаре Бурангуловой А.Т.,

с участием:

осужденного Кузнецова Е.А. (в режиме видеоконференц-связи),

адвоката Алтыншиной М.Б.,

прокурора Зайнуллина А.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кузнецова Е.А. и дополнения к ней, апелляционное представление (с учетом заявления об изменении доводов) государственного обвинителя Чернявского В.А. на приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 16 апреля 2015 года, которым

Кузнецов Е.А., дата, уроженец адрес, судимый

- 5 августа 2014 года приговором ... по ч.1 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился по сроку 4 февраля 2015 года,

осужден по ч. 2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 апреля 2015 года.

Заслушав доклад судьи Ашировой Л.М. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалобы, дополнений и представления с учетом заявления об изменении доводов, выступления осужденного Кузнецова Е.А., адвоката Алтыншиной М.Б. в поддержку доводов своего подзащитного об отмене приговора суда, мнение прокурора Зайнуллина А.М. об изменении приговора, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Кузнецов Е.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – каннабис (марихуана), массой не менее 1559,80 грамм после высушивания.

Преступление совершено 2 августа 2014 года в адрес при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Кузнецов Е.А. вину признал частично, оспаривал массу наркотического средства. Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В первоначальном апелляционном представлении государственный обвинитель Чернявский В.А. просил приговор суда изменить в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, назначить Кузнецову Е.А. наказание в соответствии с позицией государственного обвинителя в суде первой инстанции.

В заявлении об изменении доводов апелляционного представления предлагается приговор изменить, назначить Кузнецову Е.А. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима, поскольку суд не установил в действиях Кузнецова Е.А. рецидива преступлений.

В своих возражениях осужденный Кузнецов Е.А. считал доводы первоначального апелляционного представления необоснованными.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кузнецов Е.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство с правом подачи ходатайства о проведении повторной и дополнительной экспертизы. Также указывает на чрезмерную суровость приговора, так как ранее он наркотики не употреблял. В ходе предварительного следствия его показания были записаны неверно. Он согласен с предъявленным обвинением в части сбора и хранения конопли, но не согласен с массой наркотического средства. Пакет, который находился при нем при его задержании, не опечатывали и не упаковывали. В суде первой инстанции свидетель Ш.А.Н., который был понятым, пояснил, что при нем пакет не опечатывали. В вызове свидетеля С.З.З. судом было отказано.

Следователь в ходе предварительного следствия необоснованно отклонил его ходатайство о проведении дополнительной и повторной экспертизы. Эксперт С.А.Р. заинтересован в исходе дела, а заключение эксперта не соответствует требованиям УПК РФ, так как не указана первоначальная масса наркотического средства, отсутствуют фотоиллюстрации. Исходя из фотографии в момент задержания, следует, что пакет был наполнен наполовину. То же показал и свидетель Ш.А.Н..

Суд положил в основу приговора показания свидетелей, которые являются сотрудниками ФСКН и заинтересованы в исходе дела.

Показания свидетелей защиты – С.В.М.., Л.А.Л.., К.А.А. судом оставлены без внимания. Также судом необоснованно отклонялись все его ходатайства, а ходатайства стороны обвинения были удовлетворены. В дополнениях указывает, что судом нарушены п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14.

Также суд не учел, что он добровольно выдал коноплю перед досмотром, в дальнейшем конопля была изъята. Данное обстоятельство свидетельствует о добровольной сдаче наркотического средства.

Эксперт С.А.Р. участвовал при его задержании в качестве специалиста, а затем провел экспертизу по делу, что свидетельствует о его заинтересованности, а заключения эксперта являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, суд учел совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, тем не менее, не применил положения ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ. Также судом не признано наличие рецидива в его действиях, тем не менее, отбытие наказания определено в исправительной колонии строгого режима

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

- осужденный Кузнецов Е.А. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство;

- адвокат Алтыншина М.Б. поддержала позицию своего подзащитного;

- прокурор Зайнуллин А.М. высказал мнение об изменении приговора суда по основаниям, изложенным в заявлении об изменении доводов апелляционного представления.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления с учетом заявления об изменении доводов, апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении приговора суда на основании ст.389.18 УПК РФ.

Вывод суда о доказанности вины Кузнецова Е.А. в совершении инкриминируемого ему преступления основан на имеющихся в материалах уголовного дела и проверенных в судебном заседании доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Доводы жалобы осужденного о том, что он в указной массе наркотическое средство не приобретал и не хранил, опровергаются совокупностью доказательств, в том числе:

- показаниями свидетеля Ф.А.Ф.., данными ею на досудебном производстве и полностью подтвержденными ею в заседании суда первой инстанции, о том, что в ходе проверки сообщения о преступлении, в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» 2 августа 2014 года был задержан Кузнецов Е.А., в руках которого был полимерный пакет. В присутствии понятых, специалиста С.А.В.., оперуполномоченных З.Д.М.., Х.А.З. был произведен досмотр Кузнецова Е.А., в ходе которого Кузнецов Е.А. пояснил, что у него при себе имеется конопля в черном пакете. Указанный полимерный пакет с веществом растительного происхождения был изъят, упакован в полимерный пакет с подписями понятых и опечатан печатью отдела. Также с рук Кузнецова Е.А. были сняты смывы на марлевые тампоны, которые были упакованы и опечатаны (т.1, л.д.57-58);

- аналогичными показаниями свидетеля А.А.Х.., Х.А.З., З.Д.М.., данными ими на досудебном производстве и полностью подтвержденными в суде первой инстанции (т.1, л.д.65-67, 59-61, 62-64);

- показаниями свидетеля Ш.А.Н. данными им на досудебном производстве, которые свидетель подтвердил в судебном заседании, о том, что 2 августа 2014 года он участвовал в качестве понятого при задержании Кузнецова Е.А., в ходе досмотра которого был обнаружен и изъят полимерный пакет черного цвета. Данный пакет был упакован в другой полимерный пакет, о чем понятые расписались. По поводу обнаруженных предметов Кузнецов Е.А. пояснил, что в пакете находится конопля, которую он собрал для личного потребления. Также с рук Кузнецова изъяты смывы на марлевые тампоны, которые также были упакованы в пакет, о чем понятые расписались. Также был составлен акт досмотра, в котором все расписались (т.1, л.д.68-70). Показания свидетеля Ш.А.Н.., данные им в суде первой инстанции о том, что в пакете находилось небольшое количество содержимого, а изъятый пакет не упаковывался и не опечатывался, судебная коллегия находит недостоверными, поскольку они свидетелем даны по прошествии значительного периода времени, кроме того, после оглашения показаний Ш.А.Н.., данных им на досудебном производстве, свидетель полностью их подтвердил;

- показаниями эксперта С.А.Р.., данными им в суде первой инстанции, о том, что им проводилось исследование изъятого наркотического вещества, каких-либо нарушений при проведении экспертизы и исследования не допущено. Заключения эксперта даны в полном соответствии с применяемыми методиками. В момент проведения им первоначального исследования целостность упаковки нарушена не была, имелись подписи на бирке. Дополнить массу изъятого без вскрытия пакета невозможно. При наличии подозрения в целостности упаковки, эксперт указывает об этом в заключении (т.2, л.д. л.д.74);

- согласно справке об исследовании №1246/ФХ от 2 августа 2014 года вещество, изъятое 2 августа 2014 года в ходе личного досмотра Кузнецова Е.А., является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной). Масса наркотического средства, после высушивания до постоянной массы, составила 1559,80 грамм на момент исследования. В ходе исследования израсходовано 0,20 грамм вещества, возвращено 1559,60 грамм (т.1, л.д.24);

- согласно заключению эксперта №1301/ФХ от 22 августа 2014 года изъятое 2 августа 2014 года у Кузнецова Е.А. вещество растительного происхождения в полимерном пакете, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), масса вещества после высушивания до постоянной массы составила 1559,60 грамм на момент исследования (т.1, л.д.76-79);

- согласно акту досмотра от 2 августа 2014 года изъятый у Кузнецова Е.А. полимерный пакет с веществом растительного происхождения упакован в полимерный пакет, который опечатан бумажной биркой с оттиском печати для пакетов и подписями понятых (т.1, л.д. 14-16);

- согласно показаниям Кузнецова Е.А., данным им в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия, оглашенных в силу п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, он решил нарвать коноплю, чтобы снять похмельный синдром, взял полиэтиленовый пакет и направился во двор по адрес, чтобы набрать конопли в полимерный пакет. После того, как он собрал коноплю, был задержан сотрудниками наркоконтроля. Изъятый пакет был упакован и опечатан за подписью понятых (т.1, л.д.36-38, 46-48).

Все исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе и приведенные выше, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а поэтому суд обоснованно признал их допустимыми и положил в основу приговора.

В связи с тем, что осужденный изменил свои показания в суде первой инстанции, суд исследовал его показания, данные на предварительном следствии, в полном соответствии со ст.276 УПК РФ огласил, как того требует ст.77 УПК РФ и сослался на показания Кузнецова Е.А., данные им в ходе досудебного производства, в обоснование своего вывода о совершении Кузнецовым Е.А. преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Показания, данные Кузнецовым Е.А. в качестве подозреваемого и обвиняемого во время предварительного следствия по уголовному делу, вопреки доводам осужденного, являются допустимыми доказательствами, обстоятельства их получения тщательно проверены в судебном заседании.

В ходе предварительного следствия Кузнецов Е.А. был допрошен в присутствии защитника после разъяснения ему положений ст.46, 47 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ и будучи предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. С протоколами данных следственных действий его участники были ознакомлены, своими подписями удостоверили его содержание. Каких-либо заявлений о нарушениях при проведении указанных следственных действий ни от кого из участников не поступало.

Соответственно, показания Кузнецова Е.А., данные им в суде первой инстанции, о том, что он собирал коноплю для другого человека, а сотрудникам наркоконтроля сказал, что это не его пакет, но рвал и он, а также аналогичные показания свидетелей С.В.М.., Л.А.Л.., К.Д.А.., суд обоснованно признал недостоверными, поскольку их содержание материалами дела не подтверждается. С.В.М.., Л.А.Л. являются знакомыми осужденного, а К.Д.А. – его родственником, соответственно, они заинтересованы в смягчении ответственности Кузнецова Е.А.

Имеющееся в материалах дела справка об исследовании №1246/ФХ от 2 августа 2014 года, и заключение эксперта №1301/ФХ от 22 августа 2014 года обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами. Заключение эксперта отвечает требованиям ст.204 УПК РФ, оснований для проведения дополнительной и повторной экспертизы судебная коллегия также не усматривает.

Участие С.А.Р. как в качестве эксперта, так и специалиста по уголовному делу, не противоречит требованиям ст.70 УПК РФ.

Сомневаться в объективности С.А.Р. у судебной коллегии оснований не имеется.

Имеющаяся в материалах дела фотография не свидетельствует о неверном определении массы наркотического средства, которая устанавливается только путем проведения специального исследования.

Нарушений состязательности при рассмотрении уголовного дела не допущено, все решения председательствующего, как об удовлетворении, так и об отказе в удовлетворении ходатайств, надлежащим образом мотивированы.

Согласно т.2 л.д. 72 (оборот) сторона защиты не возражала исключению показаний С.З.З. из числа доказательств и не настаивала на явке данного свидетеля.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины Кузнецова Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Действия Кузнецова Е.А. по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы обоснованно.

Действия Кузнецова Е.А. не могут быть признаны добровольной сдачей наркотического вещества, поскольку наркотическое средство изъято в рамках оперативно-розыскного мероприятия.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание Кузнецову Е.А., являются: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья его и его близких, уход за больной матерью.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.

Оснований для применения положений ст.73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, с данным выводом соглашается и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд не указал о назначении наказания с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ, то есть исходил при назначении наказания из максимально возможной санкции ч.2 ст.228 УК РФ.

Судебная коллегия признает совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, исключительной и считает возможным применить правила ст.64 УК РФ и назначить Кузнецову Е.А. наказание в виде лишения свободы ниже минимального предела санкции ч.2 ст.228 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен неверно на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ. С учетом того, что рецидив в действиях осужденного приговором не установлен, наказание ему следует отбывать в исправительной колонии общего режима в силу п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Таким образом, доводы измененного апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного о неверном определении режима исправительного учреждения, являются обоснованными.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, как на досудебном производстве, так и в судебном заседании, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя с учетом заявления об изменении доводов удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Кузнецова Е.А. удовлетворить частично.

Приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 16 апреля 2015 года в отношении Кузнецова Е.А. изменить:

С применением правил ст.64 УК РФ смягчить Кузнецову Е.А. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы, назначив отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кузнецова Е.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Верховного суда Республики Башкортостан в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи п/п п/п

Справка: дело № 22-7862 судья Шайхлисламов Э.Р.