Решение по делу № 22-49/2016 (22-2023/2015;) от 28.12.2015

Судья Алябьева С.В.     Дело № 22-49/16

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ярославль     19 января 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Петровой Л.В.,

судей Крепкова С.А. и Иродовой Е.А.,

при секретаре Кнышовой О.С.,

с участием прокурора Фролова О.Э.,

адвокатов Самойлова В.Е. в интересах осужденного Смирнова Е.А., Потаповой Н.А. в интересах осужденной Корешковой А.А., Рязанцевой В.В. в интересах осужденного Хапеева И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Ярославского областного суда апелляционные представление заместителя Рыбинского городского прокурора Гуданова Е.В. и жалобы осужденных Корешковой А.А. и Смирнова Е.А. на приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 04 декабря 2015 года, которым:

Смирнов Е.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый:

- 04 августа 2006 года Рыбинским городским судом Ярославской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 23 августа 2006 года Рыбинским городским судом Ярославской области осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы (судимость погашена), на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и приговору от 04 августа 2006 года определено 3 года 3 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 11 сентября 2009 года освобожден по отбытию срока наказания;

- 29 декабря 2010 года Рыбинским городским судом Ярославской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- 16 февраля 2011 года Рыбинским городским судом Ярославской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 эпизода) к 1 году лишения свободы по каждому эпизоду, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 02 июня 2011 года постановлением Рыбинского городского суда Ярославской области на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору от 29 декабря 2010 года и от 16 февраля 2011 года окончательно определено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима; 13 августа 2014 года освобожден по отбытию срока наказания;

11 июля 2014 года решением Сокольского районного суда Вологодской области установлен административный надзор на срок погашения судимости 6 лет, за вычетом срока истекшего после отбытия наказания, то есть до 13 августа 2020 года;

осужден, с применением ст. 64 УК РФ, по:

- ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

Корешкова А.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимая:

- 18 октября 2011 года Дзержинским районным судом г. Ярославля по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима; 29 августа 2014 года освобождена по отбытию срока наказания,

осуждена, с применением ст. 64 УК РФ, по:

- ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, без ограничения свободы в исправительной колонии общего режима.

Хапеев И.В., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам 10 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Мера пресечения Хапееву И.В. - подписка о невыезде и надлежащем поведении - изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Смирнову Е.А., Корешковой А.А. и Хапееву И.В. исчислен с 04 декабря 2015 года. Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 03 февраля 2015 года по 04 декабря 2015 года.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Иродовой Е.А., выступление прокурора Фролова О.Э., частично поддержавшего доводы апелляционного представления, адвокатов Самойлова В.Е., Потапову Н.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденных Смирнова Е.А. и Корешковой А.А., и доводы апелляционного представления в части смягчения назначенного наказания, адвоката Рязанцеву В.В., полагавшую приговор в отношении осужденного Хапеева И.В. изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Смирнов Е.А. и Корешкова А.А. осуждены за покушение ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотических средств (<данные изъяты> массой не менее ... грамма), группой лиц по предварительному сговору, и покушение ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотических средств (<данные изъяты> массой не менее ... грамма), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, каждый;

Хапеев И.В. осужден за покушение ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотических средств (<данные изъяты> массой не менее ... грамма), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в г. <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании вину в предъявленном обвинении осужденные Смирнов Е.А., Корешкова А.А. и Хапеев И.В. признали, дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении заместитель Рыбинского городского прокурора Гуданов Е.В. не согласен с выводом суда об исключении из обвинения по всем эпизодам Смирнову Е.А., Корешковой А.А. и Хапееву И.В. квалифицирующего признака «совершение преступлений организованной группой», и мотивами суда о том, что материалами дела не установлено тесной взаимосвязи, сплоченности, постоянства состава, специальной технической оснащенности подсудимых. Полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда в части квалификации действий осужденных. Приводит текст обвинения и делает вывод, что оспариваемый квалифицирующий признак нашел свое подтверждение, о чем свидетельствует распределение ролей между участниками, наличие плана и одной схемы совершения преступлений, способа совершения преступлений, указывает, что об устойчивости свидетельствуют прочные постоянные связи организатора с членами группы, неоднократность сбыта наркотических средств. Наличие конспирации, тщательное сокрытие преступной деятельности, ее масштабность, осторожность указывают на сплоченность данной группы, целью которой являлось совершение особо тяжких преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, извлечение материальной и иной выгоды от этой деятельности.

Неправильное применение уголовного закона и нарушение уголовно-процессуального закона повлекло назначение Смирнову Е.А., Корешковой А.А. и Хапееву И.В. чрезмерно мягкого наказания. Полагает, что с учетом обстоятельств совершенных особо тяжких преступлений, представляющих повышенную общественную опасность, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания в отношении всех осужденных не имелось.

Далее указывает, что суд во вводной части приговора необоснованно сослался на погашенную судимость Смирнова Е.А. по приговору от 23 августа 2006 года, учел ее при обосновании отягчающего обстоятельства и назначении наказания осужденному.

В нарушение ст. 389.16 УПК РФ выводы суда, изложенные в приговоре, являются противоречивыми и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Обращает внимание, что действия Смирнова и Корешковой по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, а действия Хапеева по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ суд квалифицировал как покушение на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в крупном размере. Однако, при обосновании своих выводов указал, что квалифицирующий признак «в особо крупном размере» по эпизодам обвинения от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ нашел подтверждение (лист приговора 33). Прокурор просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора и постановить новый обвинительный приговор.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор обращает внимание на неправильное применение уголовного закона. Указывает, что согласно описательно-мотивировочной части приговора, при назначении наказания Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. суд применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ, однако назначил наказание Смирнову Е.А. по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 5 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – 6 лет лишения свободы, а Корешковой А.А. по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – 4 года лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – 5 лет лишения свободы, что не соответствует правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Суд не учел, что одна третья часть при рецидиве преступлений от трех четвертей при совершении покушения на преступление от максимального срока наказания, предусмотренного санкциями ч. 3 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ составляет по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – 3 года 9 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – 5 лет лишения свободы. Допущенное нарушение повлияло на справедливость назначенного наказания.

Далее указывает, что суд зачел в срок отбытия наказания Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Между тем, из показаний обвиняемых Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и свидетелей – сотрудников наркоконтроля ФИО1, ФИО2, протоколов обыска по месту жительства Корешковой А.А. и личного досмотра Смирнова Е.А. и Корешковой А.А. следует, что Смирнов и Корешкова были задержаны ДД.ММ.ГГГГ сразу после совершения преступления и доставлены в здание ОРГАНИЗАЦИЯ 2. При таких обстоятельствах, прокурор считает, что срок наказания следует исчислять с момента фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ. Просит приговор отменить постановить новый обвинительный приговор.

В апелляционных жалобах осужденные Корешкова А.А. и Смирнов Е.А. не согласны с приговором суда в части даты их задержания. Обращают внимание на то, что из постановления Рыбинского городского суда Ярославской области об избрании им меры пресечения в виде заключения под стражу от ДД.ММ.ГГГГ следует, что они были задержаны сотрудниками наркоконтроля ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, как указал суд в приговоре, поэтому срок отбывания наказания просят исчислять со ДД.ММ.ГГГГ.

Выслушав участников процесса, проверив доводы апелляционных представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Приговор в отношении Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и Хапеева И.В. в части доказанности вины и квалификации содеянного является законным и обоснованным.

Вина осужденных в объеме, установленном судом первой инстанции, доказана совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые получили надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 88 УПК РФ, а именно: показаниями осужденных на предварительном следствии и явками с повинной Смирнова Е.А. и Корешковой А.А., показаниями ФИО3, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, свидетелей под псевдонимами «ФИО4», «ФИО5», свидетелей ФИО6, ФИО1, ФИО2, ФИО7, ФИО8., ФИО9., ФИО10., ФИО11., ФИО12, ФИО13, результатами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», протоколами предъявления лица для опознания, обыска, осмотра предметов и личного досмотра Смирнова Е.А. и Корешковой А.А., детализациями телефонных переговоров, сведениями ОРГАНИЗАЦИЯ 1 о движении денежных средств, заключениями химических экспертиз, и иными материалами уголовного дела.

Указанные доказательства добыты в рамках и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, соотносятся, дополняют друг друга.

Суд обоснованно признал достоверными и допустимыми показания осужденных Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и Хапеева И.В., а также лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, - ФИО3, которые подробно рассказали о схеме сбыта наркотического средства, предложенной неустановленным следствием лицом.

Так, Смирнов пояснил, что договорился с неустановленным лицом брать у него через закладки наркотическое средство в г. <данные изъяты>, вместе с Корешковой А.А. расфасовывать и продавать его в <данные изъяты>, оставляя часть для личного потребления, а после реализации перечислять на его Киви-кошелек деньги. Кто именно помещал наркотическое средство в тайники ему не было известно. ДД.ММ.ГГГГ получил наркотик через тайник, оборудованный на первом правом повороте от дорожного указателя «13-й км» на автодороге «<данные изъяты>», в этот же день расфасовали его с Корешковой и сбыли «ФИО4». ДД.ММ.ГГГГ получил наркотик через тайник, оборудованный в г. <данные изъяты> возле столба <адрес>, однако передать его покупателю ФИО8, которого подыскала Корешкова А.А., не смог, так как их задержали.

Показания осужденной Корешковой А.А. аналогичны показаниям осужденного Смирнова Е.А.

Из показаний осужденного Хапеева И.В. следует, что неустановленное лицо предложило ему заниматься сбытом наркотического средства, сообщив при этом номер телефона его «закладчика» в <данные изъяты> им оказался ФИО3, к которому он мог обращаться напрямую. ФИО3 сообщил ему реквизиты банковской карты, на которую он должен был перечислять деньги за получаемый наркотик. ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 передал ему через тайник, оборудованный возле дорожного указателя «<данные изъяты>», установленного на автодороге «<данные изъяты>» в районе <данные изъяты> свертка с нарктическим средством, деньги он должен был перечислить после сбыта наркотика, но не смог этого сделать, так как был задержан.

Показания Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и Хапеева И.В. об их роли в схеме сбыта, конкретных эпизодах сбыта ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, местонахождении тайников согласуются с показаниями ФИО3, который показал, что по указанию неустановленного лица он получал через тайники партии наркотика, расфасовывал его и помещал свертки с наркотиком в тайники, о местонахождении которых сообщал неустановленному лицу. Свертки должны были забирать из оборудованных им тайников другие люди и распространять более мелкими партиями, этих людей он не знал, за исключением Хапеева И.В., с которым договаривался напрямую.

Установлено, что первое оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ было проведено с целью установления личности женщины по имени Аля, документирования ее преступной деятельности, получения образца вещества для исследования на предмет отношения к наркотическим.

Проведенные на законных основаниях ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение», в результате которых были задержаны Смирнов Е.А., Корешкова А.А. и Хапеев И.В., завершили реализацию полученной информации: сотрудникам правоохранительных органов стали известны участники преступной деятельности, их роли, механизм сбыта наркотического средства. Цели оперативно-розыскных мероприятий – выявление и пресечение преступной деятельности – были достигнуты.

Все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты соответствуют другим доказательствам и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Заключениями экспертов установлено, что изъятые ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ вещества относятся к наркотическому средству, установлен его вид и количество. Размер изъятого наркотика по каждому эпизоду незаконной деятельности правильно определен в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002.

Действия Смирнова Е.А. и Корешковой А.А. верно квалифицированы:

- по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору;

- по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

Действия Хапеева И.В. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Указание в описательно-мотивировочной части приговора на то, что по эпизодам обвинения осужденных от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ нашел подтверждение квалифицирующий признак «в особо крупном размере» является явной технической ошибкой, поскольку из описания преступных деяний и квалификации действий Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и Хапеева И.В. по данным эпизодам с очевидностью следует, что осуждены они за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств «в крупном размере». Приговор в этой части подлежит уточнению, что не влечет снижение наказания.

Вопреки доводам апелляционного представления прокурора, суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения Смирнова Е.А., Корешковой А.А., Хапеева И.В. квалифицирующий признак совершение преступлений «организованной группой», установив, что осужденные действовали группой лиц по предварительному сговору.

В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Организованная группа характеризуется предварительной договоренностью между ее участниками и устойчивостью. Договоренность участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности по сравнению с группой лиц по предварительному сговору и характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла.

Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора, тщательное планирование преступлений, определенный временной промежуток ее существования.

В ходе судебного разбирательства не нашло свое подтверждение, что участники группы заранее объединились в устойчивую организованную группу для совершения особо опасных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с целью извлечения материальной выгоды от преступной деятельности.

В судебном заседании было установлено, что Смирнов и Корешкова являются сожителями, проживают на одной жилой площади, оба являются наркозависимыми, приобретали наркотические средства как для личного потребления, так и для сбыта с целью получения материальной выгоды для покупки следующей партии наркотика. Хапеев со Смирновым и Корешковой знакомы не были.

Как усматривается из дела по эпизодам преступной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ предварительная договоренность на сбыт наркотика была достигнута Смирновым и Корешковой с неустановленным лицом, от которого они узнавали о местонахождении тайников и которому перечисляли деньги после сбыта, им было известно, что какое-то другое лицо оборудует тайники, но с ФИО3 лично знакомы не были.

В то время как по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ Хапеев о получении наркотика договаривался непосредственно с ФИО3 и деньги после сбыта наркотика перечислял последнему.

Суд обоснованно не усмотрел и каких-либо данных свидетельствующих о высоком уровне организованности группы, таких, как тщательная разработка планов, система конспирации, вмененных осужденным органами предварительного расследования, довод об использовании сотовой связи не дает оснований для вывода о высокой степени организованности группы.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при назначении осужденным Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. наказания являются обоснованными.

В соответствии с ч.1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание.

В силу ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно приговору, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Смирнова Е.А. и Корешковой А.А., суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденных. В качестве отягчающего обстоятельства обоснованно учтен рецидив преступлений. Его вид у Смирнова Е.А. как особо опасный, а у Корешковой А.А. – опасный, определен правильно.

Учитывая личности осужденных, совокупность смягчающих обстоятельств суд обоснованно счел возможным применить ст. 64 УК РФ. Кроме того, суд применил ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Однако, назначая Смирнову Е.А. и Корешковой А.А.наказание с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд фактически эти положения не применил.

При применении к лицу, виновному в неоконченном преступлении (покушении), положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, предусматривающей возможность назначения наказания при рецидиве преступлений менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, следует исходить из максимального срока наказания, которое может быть назначено с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ максимальный срок наказания в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ равен 11 годам 3 месяцам лишения свободы, а нижний предел наказания в виде лишения свободы с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ составляет 3 года 9 месяцев лишения свободы, максимальный срок наказания в виде лишения свободы по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ равен 15 годам лишения свободы, а нижний предел наказания в виде лишения свободы с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ - 5 лет лишения свободы.

С учетом требований ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть без учета правил рецидива, суд первой инстанции должен был назначить Смирнову Е.А и Корешковой А.А. наказание по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ менее 3 лет 9 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ менее 5 лет.

Указанные выше обстоятельства являются основанием для изменения приговора и смягчения осужденным Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. наказания.

Кроме того, из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора подлежит исключению указание на судимость Смирнова Е.А.по приговору от 23 августа 2006 года, которым он осужден за совершение преступления средней тяжести по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, освободился по отбытию срока наказания 11 сентября 2009 г., так как она погашена на основании п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ, при этом, данное обстоятельство на вид рецидива не влияет.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ суд при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке не связан доводами апелляционных представления, жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно приговору, суд, признав в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание Хапеева И.В. обстоятельства по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников, при отсутствии отягчающих обстоятельств, в описательно-мотивировочной части приговора, мотивируя назначение размера наказания, не указал о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ. Исходя из общих правил назначения наказания, применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ свидетельствует о том, что суд назначил Хапееву И.В. наказание без учета данной нормы закона.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости смягчения Хапееву наказания по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ максимальный срок наказания Хапееву в виде лишения свободы по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ равен 10 годам лишения свободы, то есть совпадает с нижним пределом санкции статьи, в этом случае, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. Однако, поскольку апелляционное представление не содержит доводов об исключении ссылки на ст. 64 УК РФ по данному основанию, судебная коллегия оставляет приговор в данной части без изменения.

За исключением вносимых изменений, назначая наказание Смирнову Е.А., Корешковой А.А. и Хапееву И.В., суд правильно учел характер и общественную опасность содеянного, данные о личности, другие обстоятельства, влияющие на наказание.

Вывод суда о назначении осужденным наказания, связанного с изоляцией от общества, мотивирован и является верным.

Виды исправительных учреждений Смирнову Е.А., Корешковой А.А. и Хапееву И.В. - определены в соответствии с п.п. «г, б, в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, доводы представления прокурора о необходимости зачета в срок отбывания наказания Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. ДД.ММ.ГГГГ заслуживают внимания.

Суд, засчитав в срок отбытия наказания время содержания Смирнова Е.А. и Корешковой А.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, исходил из даты задержания осужденных в порядке ст. 91 УПК РФ, указанной в протоколах задержания – ДД.ММ.ГГГГ.

Между тем, в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании лица срок исчисляется с момента фактического задержания.

Из рапорта сотрудника наркоконтроля (т. ... л.д. ...), протоколов личного досмотра Смирнова Е.А. и Корешковой А.А. (т. ... л.д. ...-...) следует, что Смирнов Е.А. и Корешкова А.А. были задержаны практически сразу после совершения преступления около ... часов ... минут ДД.ММ.ГГГГ, после чего были доставлены в ОРГАНИЗАЦИЯ 2 для разбирательства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок отбытия наказания Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. день фактического задержания – ДД.ММ.ГГГГ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 04 декабря 2015 года в отношении Смирнова Е.А., Корешковой А.А. и Хапеева И.В. изменить:

- исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указание на наличие непогашенной судимости у Смирнова Е.А. по приговору Рыбинского городского суда Ярославской области от 23 августа 2006 года за умышленное преступление средней тяжести;

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора и считать, что по эпизодам обвинения от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ нашел подтверждение квалифицирующий признак «в крупном размере», а не «в особо крупном размере», как указал суд на листе приговора 33;

- снизить Смирнову Е.А. наказание, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 3 лет 8 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначить Смирнову Е.А. наказание в виде 6 лет лишения свободы;

- снизить Корешковой А.А. наказание, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 3 лет 7 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначить Корешковой А.А. наказание в виде 5 лет лишения свободы;

снизить Хапееву И.В. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, до 4 лет 8 месяцев лишения свободы;

- зачесть в срок отбывания наказания Смирнову Е.А. и Корешковой А.А. ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном указанный приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Ярославского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: