Решение по делу № А76-5462/2010 от 30.04.2010

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск      

«30» апреля 2010 года                                      Дело № А76-5462/2010-58-317

Резолютивная часть решения объявлена 23 апреля 2010 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 апреля 2010 года

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Додиной И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Прокурора г. Березники Пермского края

к Индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу, г.Челябинск

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ

от заявителя: Кашаповой Р.М., прокурора, служебное удостоверение;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Горошко Е.О.  – удостоверение адвоката;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Березники Пермского края (далее – заявитель, прокурор)  обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия  Ивановича  (далее –  ИП Токарев Д.И., лицо, привлекаемое к административной ответственности, предприниматель) к административной ответственности за нарушения, предусмотренные частью  2  статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)  за  осуществление   предпринимательской  деятельности  без  специального разрешения (лицензии),  если  такое  разрешение  обязательно  (л.д. 2-12).

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлении. Со ссылкой на федеральные законы «О лицензировании отдельных видов деятельности», «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», «О лотереях», КоАП РФ, указал, что проводимые предпринимателем игры не соответствуют признакам лотереи. Под видом последней предпринимателем фактически осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению игр, разрешения (лицензии) на которую у него нет (л.д. 2-12).

Представитель предпринимателя в судебном   заседании  требования не признал, по доводам, изложенным в отзыве (л.д. 130-132), указав, что какого-либо прямого запрета на деятельность по организации азартных игр индивидуальными предпринимателями действующее законодательство не содержит. Кроме того, указал на нарушения, допущенные административным органом в ходе производства, имеющие неустранимый характер.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле,   исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

10.11.2008 Инспекцией  Федеральной  налоговой  службы   по Центральному  району  г. Челябинска в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей  (далее  - ЕГРИП) внесена запись о  государственной регистрации физического лица - Токарева Дмитрия   Ивановича, 14.12.1973 г.р.,   уроженца г. Челябинска, в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером (далее – ОГРН) 308745328400027, адрес: г. Челябинск, ул. Варненская, 7-8 (л.д. 57).          

17.03.2009 обществом с ограниченной ответственностью «Импульс»     утверждены условия проведения стимулирующей лотереи, в соответствии с которыми для того, чтобы принять участие в лотерее необходимо приобрести (воспользоваться) услугой в период с 10.04.2009 по 19.03.2010, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный исполнителем (продавцом) услуги, от приобретения услуги, предъявить кассовый чек промоутеру в местах оказания услуги, получить от промоутера  (л.д. 82-89).

03.06.2009 Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ зарегистрирован товарный знак INTERAS  за правообладателем ООО «Лотопром» с установлением приоритета товарного знака 11.03.2008, срок действия регистрации истекает 11.03.2018, что подтверждается свидетельством № 380860 (л.д. 92-94).

08.07.2009 в Реестре программ для ЭВМ Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на основании заявки, поступившей 26.06.2009, зарегистрирована лотерейная программа «ВидеоЛото» за правообладателем ООО «Шанс», что подтверждается свидетельством № 2009613649 (л.д. 90).

14.07.2009 между ИП Токаревым Д.И.  (доверитель) и Олефиренко В.Ю. (поверенный) заключен договор поручения, в соответствии с которым,  поверенный обязуется совершать  от имени и за счет  доверителя поручения, на основании нотариальной доверенности. Передоверие по данному договору не допускается (л.д. 54-55).

14.07.2009 между ООО «Импульс» (правообладатель) и доверителем ИП Токаревым Д.И. (пользователь) заключен договор коммерческой концессии  № 027-09, в соответствии с  п.1.1, правообладатель обязуется  предоставить  пользователю,    за вознаграждение  на срок до 09.04.2010,  для использования  в предпринимательской деятельности  пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав,  а именно: -  право на охраняемую коммерческую информацию; -  право на товарный знак и знак обслуживания «INTERAS»; - право на технологию организации  Интернет бизнес-клуба. В соответствии п.  1.2 договора,  пользователь вправе использовать   принадлежащий правообладателю  комплекс  исключительных прав по адресу: 618400, Пермский край,  г. Березники, ул. Юбилейная, 56. Со стороны пользователя договор подписан Олефиренко В.Ю.  (л.д. 63-65).

14.07.2009 между ООО «Импульс» (организатором) и ИП Токаревым Д.И. (оператором) заключен договор № 027-09, в соответствии с условиями которого, организатор поручает, а оператор принимает на себя обязательства по распространению билетов стимулирующей лотереи «Нужен новый ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время – получи приз навсегда» и выдавать призы по ней от имени организатора и по его поручению (п.1.1). Лотерея проводится с целью стимулирования продаж услуги в Бизнес Интернет клубе «INTERAS», привлечения новых клиентов и служит маркетинговой поддержкой в развитии данной услуги только в помещении по адресу: г. Березники, ул. Юбилейная, 56 (п.п.1.2., 2.2.4 договора). В соответствии с п. 1.3 договора оператор бесплатно выдает билеты участников Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Нужен новый ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время – получи приз навсегда» и проводит розыгрыш призов, используя собственное сертифицированное лотерейное оборудование. Организатор обязуется предоставить оператору необходимые для проведения лотереи карточки участников для их распространения, обеспечить оператора рекламно-информационными материалами для размещения их в месте распространения карточек, обеспечить за счет собственных средств призовой фонд лотереи (п. 2.1 договора), оператор обязуется предоставить лотерейное оборудование для розыгрыша призов лотереи, проводить лотерею согласно условиям лотереи и правилам ее проведения, ежемесячно представлять отчет по выданным призам организатору (п. 2.2. договора). При этом в соответствии с п. 3.1. договора оператор имеет право использовать в течение отчетного месяца средства (рекламный сбор) организатора, принадлежащие ему согласно договору коммерческой концессии № 024-09 от 14.07.2009, в счет разыгрываемого призового фонда стимулирующей лотереи, оператор осуществляет данную деятельность в рамках договора коммерческой концессии № 024-09 от 14.07.2009 (п. 3.2. договора). Договор от имени оператора подписан Олефиренко (л.д. 61-62). 

21.07.2009  между ООО «Шанс» (правообладатель), на основании свидетельства о госрегистрации программы для ЭВМ № 2009613649 и ООО «Импульс» (дилер) заключен  авторский договор № 001-Ч о передаче неисключительных прав  на распространение лотерейной программы «ВидеоЛото» на срок до 09.04.2010. В соответствии с п. 2.1 договора правообладатель обязуется  передать дилеру  в порядке и на условиях,  определенных настоящим договором, неисключительные права на распространение лотерейной программы «ВидеоЛото» на территории РФ  в соответствии  с условиями настоящего договора и законодательством РФ (л.д. 95-97).

20.07.2009 между ООО «Импульс» (дилер) и ИП Токаревым  Д.И. (покупатель) заключен договор  купли-продажи № 001-Ч, в соответствии  с п. 1.1. которого, дилер, являющийся обладателем неисключительных прав на распространение лотерейной программы «ВидеоЛото», обязуется передать в собственность   покупателю лотерейную программу в оговоренном количестве экземпляров (далее -   Программный продукт), покупатель - принять  этот программный продукт и уплатить за него определенную цену, указанную в п. 2.1 настоящего договора. 20.07.2009 и 01.10.2009 ООО «Импульс» передано, а ИП Токаревым  Д.И. принято  программное обеспечение (экземпляры лотерейной программы) в количестве  всего 62 штук, с указанием конкретных номеров, о чем составлены акты приема-передачи (л.д. 74-78).

16.07.2009 между ООО «Стройспец» (арендодатель) и ИП Токаревым Д.И.  (арендатор) заключен договор аренды  № 0055, в соответствии с которым,  арендодатель предоставляет во временное владение  и пользование (аренду)  электронные устройства для розыгрыша стимулирующих  лотерей «Л-1» количество, модели и серийные номера которых устанавливаются в приложении № 1, являющемся неотъемлемой частью договора,  для эксплуатации, в т.ч. по адресу: Пермский край, г. Березники, ул. Советская площадь, 3 (л.д. 66-70).

Из технических паспортов электронных устройств для розыгрыша стимулирующих  лотерей «Л-1» следует, что устройства предназначены для определения случайным образом призовой комбинации при розыгрыше призовых фондов лотерей, служащих для стимуляции продаж товаров или услуг; доступ участников к розыгрышу производится посредством магнитной карты-ключа, идентифицированной кардридером устройства (л.д. 98-102).

Из  сертификата  соответствия № POCCRU.MO05.BO1495, выданного ООО «Легион»,  на электронное устройство следует, что продукция – электронное устройство «Л-1» для розыгрыша призовых фонов стимулирующих лотерей соответствует требованиям нормативных документов (л.д. 60).

13.08.2009, 01.10.2009 между ООО «Импульс» (дилер) и ИП  Токаревым Д.И. (лицензиар) заключены лицензионные договоры  №№ 002-4, 007-4  о предоставлении права пользования компьютерной программой «ВидеоЛото». В соответствии п.п. 1.1, 1.3 договоров, дилер предоставляет  лицензиару за вознаграждение в порядке и на условиях, изложенных в договоре, неисключительные  имущественные права на использование программы для ЭВМ,  а лицензиар обязуется использовать  программу в своей деятельности  в установленных количестве и, по адресам, в т.ч.: Пермский край, г. Березники, ул. Юбилейная, 56 (л.д. 71-81).

02.02.2010 сотрудниками ОБППР и ИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу в присутствии понятых Акуловой А.А., Чирковой Н.М., с участием помощника прокурора г. Березники, а также представителя предпринимателя Токарева Д.И. оператора-кассира Аникеевой Т.Л., Лобанова И.С. был составлен  протокол осмотра места происшествия. В ходе проведения осмотра установлено, что помещение расположено на первом этаже здания, расположенного  по адресу: г. Березники, пл. Советская, 3. Вход в данное помещение расположен с торца данного здания со стороны проезжей части Советского проспекта. При входе с наружной стороны здания расположена небольшая табличка с надписью «Интернет бизнес клуб» ИП Токарев 24ч.», а также табличка с описанием услуг ресторана, каких – либо иных надписей не имеется. На момент проведения осмотра установлено, что в помещении зала предпринимателем Токаревым Д.И. проводятся розыгрыши с использованием автоматов.  В зале расположены пятнадцать однотипных автоматов, из которых четырнадцать подключены  к сети электроснабжения. На  каждом автомате имеются надписи: «"interas internet business club"» (латинским алфавитом), «Будь вооружен информацией!» (русским алфавитом). Сбоку каждого автомата прикреплено по одной табличке с надписями: «электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующих  лотерей «Л-1», ТУ 4013-001-94827705-08, ООО «Легион», тел.: (3513) 28-60-90, напряжение  220 в, мощность 250 Вт, частота 50 Гц».   Также на каждой описываем заводской номер из восьми цифр. Каждый автомат имеет по одному монитору для ввода информации и по десять кнопок для ввода информации. На кнопках имеются надписи на русском языке: "помощь", ставка/риск", "1 линия", "3 линии», "5 линий", "7 линий", "9 линий", "максимальная ставка", "старт/взять". Также одна кнопка  не имеет надписей. Установленные в автоматах программы выводят на мониторы каждого автомата различные изображения, в том числе надписи: «приз», «сумма», «вариант». На каждом мониторе  указано название  в установленной в автомате программы: «Лотерейная программа  Видео Лото».  Также в нижней части монитора имеется надпись: «ООО ШАНС». На всех  автоматах имеется  устройство для ввода информации с магнитного носителя карты участника розыгрыша. На момент начала осмотра помещения за двумя автоматами сидели граждане и участвовали в игре с использованием этих автоматов. При проведении предпринимателем  розыгрышей отсутствует поэтапность,  установленная законом для проведения  лотерей.   В осмотренном помещении отсутствует специально разрешение (лицензия)  для проведения азартных игр (л.д. 40-43). Протокол осмотра произведен в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ, понятым разъяснены права, предусмотренные ст. 25.7 КоАП РФ, что следует из протокола.

02.02.2010 Прокурором г. Березники  было направлено требование № 2-212-2010 в адрес Начальника УВД по Березниковскому городскому округу о проведении проверки деятельности клуба «Интернет бизнес клуб», расположенного по адресу: г.Березники, пл.Советская, д.3, деятельность которого имеет признаки организации и поведения азартных игр (л.д. 26).

02.02.2010 на имя начальника КМ УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края поступил рапорт, из содержания которого следовало, что 02.02.2010 в УВД зарегистрирован материал проверки КУСП №4082 по факту незаконной предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр должностными лицами лотерейного клуба ИП Токарева Д.И., расположенном по адресу: Пермский край, г.Березники, пл.Советская, 3. Рапорт содержал также просьбу о выдаче разрешения на проведение проверочной закупки услуг по проведению азартных игр в указанном нежилом помещении (л.д. 27).

02.02.2010 начальником КМ УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края утверждено постановление о проведении проверочной закупки (л.д. 28).

03.02.2010 старшим инспектором  ОБППРИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу было вынесено  постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Мамеджафарова Х.М. от 02.02.2010.  В указанном постановлении отражено, что в действиях Токарева Д.И. усматриваются признаки  административного правонарушения, предусмотренные ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем, в возбуждении уголовного дела в отношении Токарева Д.И. отказано.Материал проверки направлен  в прокуратуру г. Березники для привлечения ИП Токарева Д.И. к административной ответственности по ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ.Постановление утверждено начальником МОБ УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края (л.д. 25). 

04.02.2010 Прокурором г. Березники  было направлено требование № 3-10-2010 в адрес в адрес ИП Токарева Д.И.,  с уведомлением о том, что 24.02.2010 прокурором г. Березники будет вынесено  постановление  о возбуждении дела об адм. правонарушении,  в связи с чем, необходимо было  явиться  к помощнику прокурора по указанному в требовании адресу. В указанном требовании было разъяснено о правах и обязанностях, предусмотренных действующим законодательством (л.д. 44-45). Указанное требование направлено в адрес ИП Токарева Д.И. с описью вложения, что подтверждается описью и квитанцией (л.д. 46-52).

24.02.2010 Прокурором г. Березники по результатам проведенной  проверки по факту выявленного нарушения в отсутствие  предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 13-23).

Полагая, что установленные при проведении проверки факты, являются нарушениями, ответственность за которые предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Ответственность предусмотрена в виде наложения  административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч.3 ст. 23.1. КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.1 Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель без образования юридического лица может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

П. 104 ч.1 ст. 17 Закона о лицензировании установлено, что лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Часть 1 статьи 1. Федерального закона от 29декабря2006года N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» устанавливает, что законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1 ст. 4 Закона 244-ФЗ).

Статья 5 Закона 244-ФЗ устанавливает ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

Исходя из ст. 9. Закона 244-ФЗ на территории Пермского края не предусмотрено создание игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны (ч.1 ст. 13 Закона 244-ФЗ).

Часть 2. ст. 16 Закона 244-ФЗ устанавливает каким требованиям должны отвечать игорные заведения.

Исходя из ч.6. ст. 16 Закона 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1 ст. 2 Федерального закона от 11ноября2003года N 138-ФЗ «О лотереях».

Лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п.14 ст. 2 Закона о лотереях).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, применительно к Закону 244-ФЗ и Закону о лотереях, арбитражный суд приходит к выводу о том, что предпринимателем фактически осуществлялась деятельность, соответствующая признакам азартной игры, на осуществление которой у предпринимателя разрешение отсутствует.

Следовательно, в указанной части доводы предпринимателя отклоняются судом, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, в удовлетворении  требований заявителя суд считает необходимым отказать на основании следующего.

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

В силу п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах,  связанных с ведением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствии п.6 ст.24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающим производство по делу об административном правонарушении является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу  ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении и в силу ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении лица к административной ответственности (Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 №2).

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что на момент рассмотрения заявления Прокурора г. Березники Пермского края о привлечении ИП Токарева Д.И. к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,  двухмесячный срок, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ истек, а потому в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Исходя из ст. 29.10 КоАП РФ, суд обязан решить вопрос об изъятых вещах.

Применительно к установленным по настоящему делу обстоятельствам, суд приходит к выводу о том, что изъятые в ходе проверки электронные платы в количестве 15 единиц, изъятые по протоколу от 02.02.2010 подлежат возврату.

Руководствуясь ст.ст.167-170, п.2 ст. 176, ст. 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Прокурора г.Березняки Пермского края к индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП, отказать.

Возвратить электронные платы в количестве 15 единиц, изъятые по протоколу от 02.02.2010.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда htth://18aas.arbitr.ru  или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья                                                                            И.В. Мрез