Решение по делу № 4У-1524/2015 [44У-107/2015] от 30.11.2015

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции № 44-у- 107

г. Сыктывкар 30 декабря 2015 года

Президиум Верховного Суда Республики Коми в составе:

Председательствующего Кунторовского В.Р.

членов Президиума Хамицевича А.К., Юдина А.В., Семенчиной Л.А.,

Шевелева А.С.,

с участием заместителя прокурора Республики Коми Нестерова М.А.,

при секретаре Махлинец Т.В.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного Пономарева А.В. на приговор Эжвинского районного суда Республики Коми от 13.09.2011, которым

Пономарев А.В., родившийся ..., судимый Эжвинским районным судом г.Сыктывкара Республики Коми:

- 15.05.2003 (с учетом постановления суда от 25.11.2004) по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ на основании ст.70 УК РФ на 3 года 7 месяцев лишения свободы, освобожденный 22.09.2006 по отбытии срока наказания;

- 7.10.2008 по ч.1 ст.232 УК РФ на 2 года лишения свободы, освобожденный 6.10.2010 по отбытии срока наказания,

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (два преступления) на 4 года лишения свободы за каждое, по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ назначено 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Кассационным определением Верховного Суда Республики Коми от 18.11.2011 (в порядке главы 45 УПК РФ) приговор оставлен без изменения.

    Постановлением Удорского районного суда Республики Коми от 06.03.2012 с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Верховного Суда Республики Коми от 21.08.2013, приговор Эжвинского районного суда г. Сыктывкара Республики Коми от 13.09.2011 в силу ст. 10 УК РФ изменен, на основании ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (два эпизода) и ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Пономареву А.В. 5 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Вокуева Р.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения судом кассационной инстанции, заключение заместителя прокурора Республики Коми Нестерова М.А., полагавшего необходимым приговор в части отменить, Президиум

установил:

в кассационной жалобе осужденный Пономарев А.В. просит отменить кассационное определение от 18.11.2011 и направить уголовное дело на новое кассационное рассмотрение.

    Ссылаясь на положения Конституции Российской Федерации, нормы уголовно-процессуального закона, правовые позиции, выраженные в решениях Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, указывает, что в нарушение требований части 1 и 3 ст.51 УПК РФ суд кассационной инстанции не принял мер по обеспечению участия защитника в рассмотрении уголовного дела, когда его участие являлось обязательным в силу требований закона.

    В дополнительной жалобе не согласен с осуждением по эпизодам от 29.03.2011, просит дело в этой части по двум составам преступлений прекратить, поскольку вторая контрольная закупка была спровоцирована сотрудниками правоохранительных органов.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав прокурора, Президиум находит приговор Эжвинского районного суда Республики Коми от 13.09.2011 и кассационное определение Верховного Суда Республики Коми от 18.11.2011 подлежащими отмене в части по основаниям, предусмотренным ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ.

Приговором от 13.09.2011 Пономарев А.В. осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных 23.03.2011 и 29.03.2011, и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенное 29.03.2011.

Выводы суда о виновности Пономарева А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 23.03.2011 и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенном 29.03.2011, подтверждаются достаточной совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Уголовный закон при квалификации действий Пономарева А.В. по указанным преступлениям применен правильно.

Вопреки доводам осужденного, оснований для прекращения дела по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ не имеется, поскольку Пономарев А.В. незаконно хранил приготовленное к сбыту наркотическое средство в крупном размере, которое было у него изъято 29.03.2011, и его умысел на совершение данного преступления сформировался вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов. Нарушений уголовно-процессуального закона при кассационном рассмотрении дела не допущено. Согласно имеющегося заявления, от личного участия в суде второй инстанции Пономарев отказался. Участие адвоката при кассационном рассмотрении дела судом было обеспечено, что подтверждается ордером защитника Федотова С.Г. и протоколом судебного заседания от 18.11.2011.

Вместе с тем, основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судами первой и кассационной инстанции при осуждении Пономарева А.В. по эпизоду от 29.03.2011, предусмотренному ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Как следует из материалов дела, оба инкриминируемых Пономареву А.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств выявлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» с участием в качестве покупателя одного и того же лица.

    Согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

    В соответствии со ст. 2 названного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

    Принимая решении об осуждении Пономарева А.В. за два преступления, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, суд оставил без внимания то обстоятельство, что сотрудники правоохранительных органов выявили факт незаконного сбыта Пономаревым А.В. наркотического средства 23.03.2011, однако затем вновь провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.

    Об этом свидетельствуют объяснения лица, участвующего в ходе оперативно-розыскных мероприятий 23.03.2011 и 29.03.2011 в качестве покупателя (том 1 л.д. 23, 72), а также постановления о проведении проверочной закупки (том 1 л.д. 12, 61), в которых указаны данные о лице, причастном к незаконному обороту наркотических средств.

    Сведения о том, что в результате проведенного повторно однотипного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Пономарева А.В. правоохранительными органами получены какие-либо новые результаты в материалах дела отсутствуют.

Согласно положениям ст. 89 УПК РФ запрещается использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту деяния, совершенного Пономаревым А.В. 29.03.2011, квалифицированного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суд первой инстанции не дал оценки указанным обстоятельствам, не установив при рассмотрении дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, в нарушение уголовно-процессуального закона не признал полученные в результате данного мероприятия доказательства недопустимыми. Судом второй инстанции вышеуказанные нарушения закона не устранены.

Учитывая вышеизложенное, Президиум считает необходимым отменить приговор и кассационное определение в отношении Пономарева А.В. в части его осуждения за преступление от 29.03.2011, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, с прекращением производства по делу в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в действиях Пономарева А.В. состава преступления и признанием на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ права на реабилитацию.

В связи с прекращением в отношении Пономарева А.В. дела по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 29.03.2011), ему по правилам ч.2 ст.69 УК РФ подлежит назначению наказание в меньшем размере.

Иных оснований для изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13-401.15 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Пономарева А.В. удовлетворить частично.

приговор Эжвинского районного суда Республики Коми от 13.09.2011 и кассационное определение Верховного Суда Республики Коми от 18.11.2011 в отношении Пономарева А.В. в части его осуждения по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 29.03.2011) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 29.03.2011) признать за Пономаревым А.В. право на реабилитацию.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 23.03.2011), ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с учетом постановления Президиума Верховного Суда Республики Коми от 21.08.2013, путем частичного сложения, назначить Пономареву А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: В.Р. Кунторовский