Р Е Ш Е Н И Е
Именем Российской Федерации
г. Москва
Дело № А40-133104/10-92-828
28 декабря 2010 г.
Резолютивная часть решения объявлена 21 декабря 2010 года
Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2010 года
Арбитражный суд в составе судьи Уточкин И. Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Веременко И.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело
по заявлению УВД по г. Рязани
к ООО «Максиком»
о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ
с участием: без участия сторон
УСТАНОВИЛ:
УВД по г. Рязани обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО «Максиком» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении №62 ЮЛ 09 001372 от 21.10.2010г.
В судебном заседании 15.12.2010г. в порядке ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв до 21.12.2010г.
Заявитель и ответчик надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения спора, представителей в суд не направили.
В порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть спор в отсутствие представителей сторон.
Как видно из материалов дела, 29.09.2010г. сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани проведена проверка в лотерейном клубе ООО «Максиком», расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Гагарина, д.70/10.
В ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Гагарина, д.70/10, был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.
На момент проверки в указанном помещении находилось 10 электронных автоматов, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.
Согласно предоставленным документам, в помещении по адресу: г. Рязань, ул. Гагарина, д.70/10 ООО «Максиком» согласно договору поручения № 6-62 от 21.06.2010 г., заключенного с ООО «Парадайс», осуществляет реализацию полиграфической продукции торговой марки «Парадайс»: дисконтные карты ТМ «Парадайс» 1%, дисконтные карты ТМ «Парадайс» 5%, дисконтные карты ТМ «Парадайс» 10%. В целях увеличения реализации указанной продукции, ООО «Парадайс» предоставляет ООО «Максиком» право проводить стимулирующую лотерею «Райская удача с Парадайс!». По условиям лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два этапа, один из которых является бестиражным, а второй - тиражным. Для того, чтобы стать участником бестиражного этапа - потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 20 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. На товаре на специальном игровом поле нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрыша или пустое поле. Так же на товаре, помимо игрового поля, нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше тиражного этапа лотереи. После приобретения товара участнику необходимо обратиться в срок с 20 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. к представителю организатора и предъявить дисконтную карту с уникальным номером, после чего представитель организатора лотереи регистрирует заявку и заносит уникальный номер в электронную базу данных для розыгрыша призового фонда. Розыгрыш данного призового фонда проводится с использованием лотерейного оборудования.
Однако на момент проверки клуба по указанному выше адресу было установлено, что условия проведения лотереи не соблюдаются, и имеет место не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр с применением электронного оборудования, а именно: участник азартной игры Данилов Василий Михайлович, 1965 г.р., проживающий по адресу: г. Рязань, ул. Бронная, д. 11/37, кв. 40, передал денежные средства в размере 100 рублей оператору клуба Хализовой Татьяне Анатольевне, которая с помощью электронного ключа внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. Так 1 рубль соответствует 1 баллу. После внесения баллов гр-н Данилов В.М. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения выигранных баллов, играл в нем. То есть размер ставки не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем, организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда.
Данные факты подтверждаются объяснением участника азартной игры Данилова В.М., протоколом осмотра помещения.
В процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом, передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.
Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.
Согласно п. 1 и п. 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями лотереи, способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях», стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы в призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В соответствии со ст. 8 этого закона, размер выигрышей определяется организатором лотереи в условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.
В данном случае информация о размере призового фонда проводимой лотереи в условиях лотереи отсутствует, а имеется только ссылка на то, что призовой фонд состоит из номиналов 3 рубля, 5 рублей, 11 рублей, 52 рубля, 101 рубль, 502 рубля, 1001 рубль, 2002 рубля, 4001 рубль, 10002 рубля, 25001 рубль - для бестиражного этапа, и 50 рублей, 100 рублей, 200 рублей, 500 рублей, 1000 рублей, 2000 рублей, 5000 рублей, 10000 рублей - для тиражного этапа. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда.
Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на электронном оборудовании, по всем внешним признакам идентичном игровому. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш лотереи, а проведение азартных игр с помощью электронных автоматов.
Таким образом, ООО «Максиком» фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.
В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.
На основании ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ (ред. от 24.07.2009) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1.07.2009 г., за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.
Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр после 01.07.2009г. требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Рязанской области с 01.07.2009 г. такое разрешение не может быть выдано, поскольку Рязанская область не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Рязанской области с 01.07.2009 г. прекращена.
Осуществление юридическим лицом, деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, в игорном заведении в отсутствие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а так же в случае осуществления юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 г. на территории Рязанской области, когда такое разрешение (лицензия) в силу закона не может быть выдано (а равно осуществление такой деятельности на территории Рязанской области после 01.07.2009 г.) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть деятельность по организации и проведению азартных игр сама по себе не поставлена в зависимость от назначения какого-либо оборудования, используемого при ее осуществлении.
Факт совершения правонарушения подтверждается документами, находящимися в административном материале (протокол осмотра, объяснения, рапорт).
Так же материалы дела свидетельствуют о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства Российской Федерации. Напротив, действия общества были направлены на желание уйти от ответственности и под видом лотереи завуалировать факт осуществления деятельности без специального на то разрешения.
Установив необходимые и достаточные, по мнению заявителя, признаки для квалификации действий общества как правонарушения, состав которого описан в диспозиции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и привлечения ООО «Максиком»к административной ответственности старшим инспектором УВД по г.Рязани 21.10.2010 г. был составлен протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отсутствие законного представителя ООО «Максиком».
Согласно ч.3 ст.23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями, в том числе, ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.
Материалы административного производства в отношении ООО «Максиком» по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.
В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения.
Из материалов дела следует, что административное правонарушение было выявлено 29.09.2010г. Таким образом, срок привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ на дату принятия решения не истёк.
Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В силу части 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Частями 1 и 2 ст. 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, который является одним из основополагающих доказательств совершения административного правонарушения.
В соответствии с правовой позицией, сформулированной в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности суду необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.
В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запить (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.
Следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. При этом соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и в его отсутствие при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
Судом установлено, что протокол осмотра помещений, территорий от 29.09.2010г. был составлен по адресу: г. Рязань, ул. Гагарина, д.70/10.
Однако о составлении протокола об административном правонарушении № 62 ЮЛ 09 001372 от 21.10.2010г. УВД г.Рязани уведомляло ООО «Максиком» по адресам: г. Курск, ул.Менделеева, д.23, кв.52 и г.Москва, ул.Бобруйская, д.18, корп.1, кв.82, между тем, по адресу проведения проверки, несмотря на получение сведений о неизвещении представителя юридического лица, ООО «Максиком» не было уведомлено.
В данном случае протокол составлен в отсутствии законного представителя ООО «Максиком». При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт надлежащего уведомления общества о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем суд считает, что ООО «Максиком» был лишено права воспользоваться предоставленными ему правами и гарантиями, предусмотренными ч. 1 ст.25.1 КоАП РФ.
Доказательства того, что привлекаемое к административной ответственности лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, отсутствуют.
При таких обстоятельствах суд считает, что административным органом были допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, поскольку общество было лишено представленных КоАП РФ гарантий защиты, не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.
Оценив указанные обстоятельства и относимость, допустимость, достоверность представленных сторонами доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ суд пришел к выводу об отказе заявителю в удовлетворении заявленного требования о привлечении к административной ответственности ООО «Максиком» по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.
На основании изложенного, в связи с отсутствием условий, предусмотренных ч. 6 ст. 205 АПК РФ, необходимых для привлечения ответчика к указанной административной ответственности, заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2008 №60 разъяснено, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.
Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.
Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.
Учитывая изложенное орудия производства подлежат возврату владельцу в соответствии со п.1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 14.1, 25.1, 25.4, 26.1, 26.11, 28.2, 28.3 КоАП РФ и ст.ст. 65, 71, 156, 167-171, 176, 180, 181, 205-206 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд
РЕШИЛ:
Отказать в удовлетворении требований по заявлению по заявлению УВД по г. Рязани о привлечении к административной ответственности ООО «Максиком» (ОГРН 1097746548437, адрес: 121359, г. Москва, ул.Бобруйская, д.18, корп.1) по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении №62 ЮЛ 09 001372.
Возвратить ООО «Максиком» арестованные по протоколу ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 29.09.2010 электронные автоматы в количестве 10 шт.
Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья:
И.Н.Уточкин