Решение по делу № 22-138/2017 (22-6912/2016;) от 13.12.2016

Судья Богачев В.В. Дело № 22-6912-2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 11 января 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Сыроватко И.А.

судей Писаревой А.В. и Зиновьева К.В.

с участием прокурора Сыромотиной М.Н.

осуждённого Ермоленко ФИО18

адвоката Кутовой И.В.

при секретаре Коровкиной Т.В.

рассмотрела в судебном заседании 11 января 2017 года апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Кузнецова М.Ю. в защиту интересов осуждённого Ермоленко ФИО19 на приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Ермоленко ФИО20, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>

осужден по ч.1 ст. 228? УК РФ на 05 лет лишения свободы,

по ч.1 ст. 228? УК РФ на 05 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 05 лет 08 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сыроватко И.А., выслушав осуждённого Ермоленко ФИО21 участвовавшего в рассмотрении дела в режиме видеоконференц-связи, адвоката Кутову И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, прокурора Сыромотину М.Н., полагавшую необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ермоленко ФИО22 признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в ночное время ДД.ММ.ГГГГ и незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кузнецов М.Ю. считает приговор суда незаконным и необоснованным. По его мнению, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренным в судебном заседании, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на исход дела. Так, указывает на то, что по делу не установлено, где был и чем занимался свидетель ФИО7 на протяжении 17 часов, до того как выдал наркотическое средство сотрудникам полиции, приобретал ли еще наркотики. При таких условиях полагает, что показания свидетеля об обстоятельствах приобретения им наркотиков могли послужить основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а не являться основанием для возбуждения в отношении Ермоленко ФИО23 уголовного дела. В материалах уголовного дела не имеется протокола личного досмотра ФИО8 перед проведением проверочной закупки на предмет отсутствия у него при себе денег и запрещенных к обороту средств, что является обязательным этапом при проведении оперативно-розыскных мероприятий и свидетельствует о допущенных нарушениях, при наличии которых результаты ОРМ не могут быть использованы в качестве доказательств. Считает недопустимым подмену протокола личного досмотра ФИО13 свидетельскими показаниями, а вывод суда о том, что проверочная закупка была проведена в установленном законом порядке и является доказательством вины Ермоленко ФИО24 в сбыте наркотических средств, - неверным. Свидетели ФИО9, ФИО10 и ФИО11 не являлись очевидцами передачи денег ФИО13 Ермоленко ФИО25 Поскольку выдача наркотиков закупщиком самостоятельно не документировалась, считает неустановленным, что экспертами исследовалось вещество, выданное в ходе проверочной закупки ФИО13 Полагает, что позиция Ермоленко ФИО26 не опровергается исследованными судом доказательствами, обвинение построено на материалах, не отвечающих требованиям уголовно-процессуального закона. Судом дана ненадлежащая оценка доводам защиты о недопустимости тех или иных доказательств. Считает, что протоколы допросов свидетелей ФИО10 и ФИО11 являются недопустимыми доказательствами вследствие идентичности их показаний по причине копирования следователем их текста, кроме того, считает, что судом необоснованно было отказано в проведении судебно-лингвистической экспертизы. Указывает, что ФИО11 не отвечает требованиям, предъявляемым ст.60 УПК РФ к понятым, поскольку ранее привлекался в качестве понятого по аналогичному делу, а также в качестве лица, приобретающего наркотические средства. По его мнению, ФИО11 является заинтересованным лицом, лично знаком с сотрудниками <адрес> <адрес>, неоднократно участвовал в проведении такого рода мероприятий, что свидетельствует о стремлении помочь сотрудникам полиции в осуществлении ими деятельности по раскрытию преступлений. Полагает, что проведенные по уголовному делу экспертизы являются недопустимыми доказательствами, поскольку Ермоленко ФИО27 и его защитник были ознакомлены с заключениями экспертов в один день с постановлениями следователя о назначении экспертиз, таким образом, сторона защиты была лишена возможности реализации прав, предусмотренных ст.198 УПК РФ, то есть был нарушен принцип состязательности сторон. Просит приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ермоленко ФИО28 отменить, постановить оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Кузнецова М.Ю. государственный обвинитель Козловская О.Н. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Выводы суда о виновности Ермоленко ФИО29 в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228? УК РФ, надлежащим образом аргументированы и основаны на совокупности доказательств, которые не содержат противоречий и согласуются между собой.

Доводы адвоката о непричастности Ермоленко ФИО30 к незаконному сбыту наркотических средств проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений. Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах в защиту осуждённого и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами, совокупность которых является достаточной для постановления обвинительного приговора. Оснований для их переоценки судебная коллегия не усматривает.

Так, из показаний свидетеля ФИО13 в ходе судебного заседания следует, что ДД.ММ.ГГГГ в ночное время к нему обратился его знакомый ФИО7 с просьбой помочь приобрести наркотическое средство. Он позвонил Ермоленко ФИО31, у которого он ранее приобретал наркотики для своих знакомых, тот ему сказал, что у него «соль» есть и он принесет её ему домой. Они встретились в подъезде, где Ермоленко ФИО32 продал ему за <данные изъяты> сверток с наркотиками, после чего ушел. Он передал сверток ФИО7, который в это время тоже был в подъезде, но стоял на лестничной площадке этажом выше. Около 20 часов того же дня к нему приехали сотрудники полиции и предложили участвовать в проверочной закупке наркотических средств у Ермоленко ФИО33 он согласился. В присутствии двух понятых сотрудники полиции его досмотрели, денежных средств и наркотиков у него обнаружено не было, после чего для приобретения наркотического средства у Ермоленко ФИО34 передали ему деньги в сумме <данные изъяты>, которые были обработаны люминесцирующим веществом. Около 21 часа 15 минут, договорившись по телефону с подсудимым о том, что тот может продать ему «соль», он встретился в подъезде дома с Ермоленко ФИО35 который ему передал один полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом и забрал деньги в сумме <данные изъяты>. После этого он подошел к автомобилю сотрудников полиции и в присутствии понятых добровольно выдал один полиэтиленовый сверток с веществом, который приобрел у Ермоленко ФИО36 сверток был упакован в конверт, опечатан, где он и понятые расписались.

Акт проверочной закупки подтверждает его проведение с участием ФИО13, который на зафиксированные купюры приобрел у Ермоленко ФИО37 сверток с порошкообразным веществом и передал его сотрудникам полиции, данное вещество было изъято и упаковано.

Заключением эксперта подтверждено, что вещество, приобретенное ФИО13, является смесью наркотических средств, общей массой <данные изъяты>.

Свидетель ФИО7 в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> по <адрес> к нему подошел сотрудник полиции и спросил, имеются ли при нем вещества, запрещенные к хранению, на что он в отделе полиции <адрес>» добровольно в присутствии понятых выдал один полиэтиленовый пакетик с наркотическим средством. Данное наркотическое средство ему в этот же день помог приобрести ФИО13, специально встретившись для этого с Ермоленко ФИО38 он видел как Ермоленко ФИО39 которого он запомнил в лицо, что-то передавал ФИО13 между этажами в подъезде, сразу после этого ФИО13 передал ему сверток с наркотиком, часть которого он употребил, оставшуюся – добровольно выдал.

Заключением эксперта подтверждено, что вещество, выданное ФИО7, является наркотическим средством, общей массой <данные изъяты>

Из показаний свидетеля ФИО11 в судебном заседании следует, что он и второй понятой участвовали при проведении проверочной закупки наркотического средства. При них был досмотрен закупщик, который в их присутствии позвонил Ермоленко ФИО40 и попросил продать ему наркотическое средство за <данные изъяты>. После этого сотрудники полиции закупщику вручили отксерокопированные и помеченные белым веществом денежные купюры в сумме <данные изъяты> и приехали на указанный адрес, где около подъезда к закупщику подошел Ермоленко ФИО41 и они зашли в подъезд. Когда закупщик вышел из подъезда, он передал сотрудникам полиции приобретенное наркотическое средство, которое было упаковано в конверт и опечатано. Сотрудники полиции задержали Ермоленко ФИО42 в ходе досмотра у которого были обнаружены и изъяты помеченные денежные купюры. ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ он совместно с Блюмом участвовал в качестве понятого при проведении личного досмотра ФИО7, который добровольно выдал полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом и пояснил, что это наркотическое средство <данные изъяты>. ФИО7 пояснил, что приобрел данное наркотическое средство для личного употребления через своего знакомого по имени Иван. Изъятый сверток был упакован в конверт и опечатан, на котором они расписались.

Аналогичные показания в ходе предварительного следствия дал и свидетель ФИО10

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, все приведенные показания свидетелей суд правильно признал допустимыми и достоверными доказательствами виновности Ермоленко ФИО43 в инкриминируемых ему преступлениях, и обоснованно положил в основу приговора, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, дополняют друг друга, сообщенные свидетелями сведения согласуются между собой как в основном содержании, так и в деталях, полностью соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеют существенное значение для квалификации действий осуждённого.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела и на выводы суда о виновности осуждённого Ермоленко ФИО44 не имеется.

Доводы адвоката о том, что свидетели ФИО9, ФИО10 и ФИО11 не являлись очевидцами передачи денег ФИО13 Ермоленко ФИО45., не порочат выводы суда о доказанности виновности осуждённого Ермоленко ФИО46 в совершенных преступлениях, поскольку данный факт подтвержден иными доказательствами, в частности, протоколом личного досмотра Ермоленко, в ходе которого у него были изъяты <данные изъяты>, номера и серии купюр которых совпадали с зафиксированными в акте проверочной закупки и врученными ФИО13, а на ладонях и пальцах Ермоленко ФИО47 в свете лампы ОЛД-41 обнаружено люминесцентное свечение.

Показания свидетелей, на которые сослался суд в приговоре, последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами, свидетели не обнаруживают заинтересованности в исходе дела, поэтому их показания правильно признаны судом достоверными.

Сообщенные свидетелями обстоятельства полностью подтверждены совокупностью других, не вызывающих сомнение доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, а именно: материалами оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, заключениями экспертов, определивших вид и вес наркотических средств, протоколами личных досмотров, детализацией телефонных соединений.

Выводы проведенных по делу экспертиз у судебной коллегии не вызывает сомнений.

Ссылка адвоката на нарушение требований закона при проведении в отношении Ермоленко ФИО48 оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, несостоятельна. Данные доводы явились предметом исследования суда первой инстанции, который в приговоре обоснованно указал на отсутствие нарушений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и правильно пришел к выводу о том, что умысел подсудимого на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Обязательная фиксация личного досмотра закупщика протоколом личного досмотра, помимо имеющегося в материалах дела акта оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», не предусмотрена. Проверочная закупка по настоящему уголовному делу проведена как согласованное по времени, месту и участникам длящееся оперативно-розыскное мероприятие, охватывающее все этапы изобличения наркоторговца, по результатам которого был составлен единый документ – акт проверочной закупки.

Вопреки доводам защитника, составление единого документа отражает логику событий и действий, участвующих в мероприятии лиц, позволяет легко отслеживать связь меду отдельными эпизодами, «движение» предметов, имеющих важное значение для дальнейшего расследования. Каких – либо фактов, свидетельствующих том, что происходившее при проверочной закупке было неверно отражено в соответствующем акте, в апелляционной жалобе не приводится и судебной коллегией не установлено. Доводы защитника о том, что экспертами исследовались наркотики, не имеющие отношения к событиям, изложенным в обвинительном заключении, основаны на предположениях.

Так, согласно акту проверочной закупки, вещество, добровольно выданное ФИО13, упаковано в пустой почтовый конверт, опечатано оттиском печати № <адрес> <адрес>, заверено подписями ФИО13 и двух понятых, приобщено к акту проверочной закупки (т.1 л.д.11). В тот же день указанное вещество направлено на экспертное исследование (т.1 л.д.13). Согласно справке об исследовании (т.1 л.д.21) объект исследования доставлен в экспертно-криминалистический отдел в одном почтовом конверте, опечатанном оттиском круглой печати синего цвета «№ <адрес> <адрес> <адрес> на котором имеются три подписи и пояснительная надпись: «Изъято ДД.ММ.ГГГГ у гр. ФИО13». В справке указано, что целостность упаковки и оттиск круглой печати не нарушены, упаковка обеспечивает сохранность при транспортировке и хранении. Изложенные обстоятельства не дают оснований для каких-либо разночтений относительно соблюдения процедуры направления изъятого вещества для исследования.

Ни факт проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, ни его ход либо результаты сомнений не вызывают. Документы, представленные оперативными сотрудниками следователю по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следователем осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с уголовно-процессуальным законом, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, надлежаще проверены судом в ходе судебного разбирательства, в связи с чем обосновано использованы судом в качестве допустимых доказательств при постановлении приговора.

Оснований сомневаться в том, что ФИО7 выдал сотрудникам полиции именно то наркотическое средство, который приобрел у Ермоленко ФИО49 с помощью ФИО13, судебная коллегия не усматривает.

Доводы защитника ФИО4 в суде апелляционной инстанции о том, что протокол досмотра ФИО7 (т.1 л.д.57) является недопустимым доказательством, поскольку не был осмотрен следователем, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку не подтверждены материалами уголовного дела, в котором имеется соответствующий протокол осмотра (т.1 л.д. 74-76).

Доводы жалобы адвоката о том, что протоколы допросов свидетелей ФИО10 и ФИО11 являются недопустимыми доказательствами вследствие идентичности их показаний, не могут быть признаны состоятельными. Протоколы допроса указанных свидетелей соответствуют требованиям ст.190 УПК РФ, совпадение изложения следователем показаний свидетелей об известных им обстоятельствах, свидетельствует лишь о правдивости этих показаний относительно событий, происходивших во время проведения оперативно-розыскных мероприятий. Как следует из материалов уголовного дела, первым следователь допрашивал свидетеля ФИО10 (т.1 л.д.98 – протокол допроса от ДД.ММ.ГГГГ), а затем свидетеля ФИО11 (т.1 л.д.107 – протокол допроса от ДД.ММ.ГГГГ). При таких условиях оснований считать, что показания свидетеля ФИО10 скопированы с протокола допроса свидетеля ФИО11 и не были оригинальными, не имеется. Свидетель же ФИО11 был допрошен в судебном заседании и подтвердил правильность изложения следователем его показаний.

В деле нет данных, которые давали бы основание признать, что Ермоленко ФИО50 был оговорен свидетелями или позволяющих сомневаться в правдивости их показаний.

Данных о том, что указанные лица, и, в частности, свидетель ФИО11, каким-либо образом проявили свою заинтересованность при проведении оперативно-розыскного мероприятия, не имеется, не ссылается на факты, свидетельствующие о необъективности либо недобросовестности этих свидетелей и сторона защиты.

В апелляционных жалобах не содержится сведений о том, что ФИО11 исказил либо предвзято оценил события, участником которых они являлся. При таких условиях у суда не было оснований полагать, что приглашенный в качестве понятого ФИО11 не отвечал требованиям о независимости.

Заявленное в судебном заседании стороной защиты ходатайство о проведении судебно-лингвистической экспертизы судом рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, приведены мотивы, по которым ходатайство признано необоснованным и не подлежащим удовлетворению. Оснований для переоценки выводов суда в указанной части не имеется. Отсутствие соответствующего экспертного заключения не влияет на доказанность вины осуждённого, поскольку закон не связывает установление допустимости доказательств с данным условием, в то время как достоверное изложение хода и результатов проверочной закупки в соответствующем акте подтверждено не только показаниями понятых на стадии предварительного расследования.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний допрошенных по делу лиц в порядке ст.281 УПК РФ судебной коллегией не установлено.

Версия подсудимого о том, что он взял деньги у ФИО13, так как считал, что тот ему возвращает долг, противоречит фактическим обстоятельствам, свидетельствующим о том, что при телефонном разговоре, который передавался по громкой связи во время проведения оперативно-розыскного мероприятия, ФИО13 договорился о встрече с Ермоленко ФИО51 получив от последнего утвердительный ответ на вопрос, может ли он продать ему соль на <данные изъяты>

Утверждение осуждённого в суде апелляционной инстанции о том, что ФИО13, якобы, сказал ему в частной беседе, что «подставил» его, не опровергает совокупности доказательств обвинения, поскольку не свидетельствует о том, что свидетель признавался в оговоре Ермоленко ФИО52 более того, при допросе свидетеля в судебном заседании в ходе разбирательства уголовного дела судом первой инстанции, сторона защиты данный вопрос не выясняла (т.2 л.д. 105 об.-107 об., л.д. 109 об.), сам подсудимый о таком разговоре с ФИО13 также не сообщал.

По результатам судебного разбирательства суд в приговоре оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, и в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела.

Сомнения в виновности Ермоленко ФИО53 в совершении инкриминируемых деяний, которые надлежит толковать в пользу осуждённого, судебная коллегия не усматривает.

Квалификация действий Ермоленко ФИО54 по ч.1 ст. 228? УК РФ по каждому из преступлений является правильной, выводы суда относительно юридической оценки действий осуждённого в приговоре мотивированы.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства рассмотрены и разрешены в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Доводы защитника о том, что заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами, поскольку подсудимый и адвокат были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз в этот же день, являлись предметом рассмотрения в судебном заседании, что нашло свое подтверждение в приговоре. Судебная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции.

Несвоевременное ознакомление осуждённого и его защитника с постановлением о назначении экспертиз не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, поскольку сторона защиты не была лишена или ограничена в праве поставить перед экспертом дополнительные вопросы во время ознакомления с заключениями эксперта, ходатайствовать о назначении повторной экспертизы или задать вопросы эксперту ФИО14 непосредственно во время его допроса в судебном заседании.

Наказание Ермоленко ФИО55 назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, заслуживающие внимания, учтены судом в соответствии с требованиями закона, наказание за совершённые преступления отвечает требованиям закона и чрезмерно суровым не является.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе и по доводам апелляционной жалобы и дополнениям к ней, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст.38913,38920,38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ермоленко ФИО56 оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Кузнецова М.Ю.– без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда.

Председательствующий: подпись И.А. Сыроватко

Судьи: подписи             К.В. Зиновьев

А.В. Писарева

Копия верна.

Судья Кемеровского областного суда Сыроватко И.А.