Решение по делу № А40-80555/2010 от 25.08.2010

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

«25» августа 2010г.                                                                              Дело №А40-80555/10-17-459

Резолютивная часть объявлена 18 августа 2010г.

Решение изготовлено в полном объеме 25 августа 2010г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи      Поляковой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания судьей

рассмотрел    дело по заявлению  УВД по г. Рязани

к   ответчику: ООО «Спектр»

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

с участием:

от заявителя: не явился, извещен; от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Рязани обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, о привлечении ООО «Спектр» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с конфискацией электронных автоматов в количестве 18 шт., находящихся в помещении клуба ООО «Спектр», расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Забайкальская, д.16.

Стороны, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

В обоснование заявленных требований, Управление внутренних дел по г. Рязани ссылается на то, что ООО «Спектр» вместо проведения лотереи фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр, для осуществления которой после 01.07.2009 г. требуется соответствующее разрешение. Разрешение на осуществление деятельности по проведению азартных игр у ООО «Спектр» отсутствует.

УВД по г. Рязани считает, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, в игорном заведении в отсутствие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а так же в случае осуществления юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009г. на территории Рязанской области, когда такое разрешение (лицензия) в силу закона не может быть выдано (а равно осуществление такой деятельности на территории Рязанской области после 01.07.2009 г.) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, то есть осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, отзыв, возражения по заявлению не представил.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и ответчика, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани 23.04.2010 г. была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29 декабря 2006 г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по адресу: г. Рязань, ул. Забайкальская, д.16, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность юридическое лицо ООО «Спектр».

ООО «Спектр» зарегистрировано 22.04.2009 г. за основным государственным регистрационным номером 1097746239579 и поставлено на учет в Инспекции Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве.

В соответствии с уставом основными видами деятельности общества являются: оптовая торговля через агентов (за вознаграждение и на договорной основе); торговля автотранспортными средствами; оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями; оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами; оптовая торговля машинами и оборудованием; прочая оптовая торговля; розничная торговля в неспециализированным магазинах; розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах; деятельность гостиниц; создание и эксплуатация предприятий общественного питания, включая  столовые, кафе, бары, рестораны; создание и эксплуатация гостиничных, спортивно-оздоровительных, культурно-развлекательных комплексов, ночных развлекательных клубов, дискотек, казино, дискобаров и т.д.; оптовая и розничная торговля строительными материалами; осуществление оптовой и розничной торговли; осуществление строительно-монтажных, отделочных специальных, проектно-изыскательных работ, как своими силами, так и с привлечением субподрядчиков; оказание консалтинговых, научно-технических, инженерных, информационных, юридических и других видов услуг организациям и населению; редакционно-издательская, полиграфическая деятельность; осуществление транспортных перевозок, создание автотранспортных и автосервисных хозяйств и оказание услуг; общество осуществляет любые виды деятельности, за исключением запрещенных законодательством России.

В ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Забайкальская, д.16, сотрудниками заявителя был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне. На момент проверки в указанном помещении находилось 10 игровых автоматов, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Согласно предоставленным документам, в помещении по адресу: г. Рязань, ул. Забайкальская, д.16, ООО «Спектр» проводит стимулирующую лотерею со специальным наименованием «Промо». По условиям лотереи, для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: воспользоваться услугами, предоставляемыми в любой из точек сети Интернет-клубов «Промо», предъявить лицу (промоутеру), выдающему Скретч-карты «Промо» в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение услуги, получить от промоутера Скретч-карту «Промо», предоставляющую возможность участия в розыгрыше Призового фонда путем стирания специальных защитных слоев. После стирания скретч-слоя с надписью «ПРИЗ», участник обнаруживает под ним один из следующих номиналов выигрыша: 100, 500, 1000, что означает получение права на выигрыш в сумме 100, 500, 1000 рублей соответственно. Так же участник может продолжить участие в лотерее путем стирания скретч-слоя на одном из 2-х оставшихся скретч-слоев. В случае если под защитным слоем обнаружится символ «звездочка», то выигрыш участника удваивается, в случае если символ «круг» - выигрыш обнуляется.

На момент проверки клуба по указанному выше адресу было установлено, что указанные условия проведения лотереи не соблюдаются и имеет место не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно: участник азартной игры Шаров Михаил Евгеньевич, 1972 г.р., зарегистрированный по адресу: г. Рязань, ул. Советской Армии, д. 28/7, кв. 33, передал денежные средства в размере 100 рублей оператору клуба ООО   «Спектр» Сакисяну Феликсу Вячеславовичу, 1979 г.р., зарегистрированному по адресу: г. Рязань, ул. Забайкальская, д. 15, корп.1, кв. 155. Оператор с помощью магнитного ключа внес на электронный автомат, по всем внешним признакам идентичный игровому, сведения о переданных денежных средствах в виде баллов из расчета 1 рубль равен 1 балл. После внесения данной информации гр-н Шаров М.Е. приступил к игре на борудовании посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размеры ставок, количество линий и начинал игру. То есть размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша. 

Данные факты подтверждаются объяснением участника азартной игры Шарова М.Е., протоколом осмотра помещения клуба ООО «Спектр».

Так же в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение игроком услуги за определенную сумму в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом, приобретение услуги на определенную сумму фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Согласно п. 1 и п. 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях», стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, в призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В соответствии со ст. 8 этого закона, размер выигрышей определяется организатором лотереи в условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае призовой фонд стимулирующей лотереи, согласно предоставленным документам, составляет 40 000 рублей. Однако посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, передавая денежные средства, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда. Исходя из изложенного предоставленная информация о размере призового фонда (40000 руб.) не соответствует действительности.

Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем самостоятельной игры, посредством нажатия на кнопки в электронном автомате. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш лотереи, а проведение азартных игр с помощью электронных автоматов.

Таким образом, ООО «Спектр» фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании ч. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ (ред. от 24.07.2009) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г., за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть деятельность по организации и проведению азартных игр сама по себе не поставлена в зависимость от назначения какого-либо оборудования, используемого при ее осуществлении.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр после 01.07.2009 г. требуется соответствующее разрешение на осуществление такой деятельности в игорных зонах, но на территории Рязанской области с 01.07.2009г. такое разрешение не может быть выдано, поскольку Рязанская область не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Рязанской области с 01.07.2009 г. прекращена.

Суд полагает, что УВД по г. Рязани пришло к неправильному выводу о том, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, в игорном заведении в отсутствие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а так же в случае осуществления юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 г. на территории Рязанской области, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Административная ответственность частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из ст.3 Федерального закона №244 в редакции от 24.07.2009 с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр запрещена на территории Российской Федерации, кроме специального организованных игорных зон, в которых для ее осуществления требуется получение специального разрешения. В городе Рязани Федеральным законом игорная зона не создана. Таким образом, деятельность по организации азартных игр на территории Рязани запрещена и не ставится в зависимость от получения разрешения. Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление деятельности без лицензии (разрешения) в тех случаях, когда получение такого разрешения в силу закона является обязательным. В данном случае ООО «Спектр» нарушает закон, осуществляя деятельность, которая запрещена в указанной местности, но привлечению к административной ответственностью по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ она не может быть подвергнута ввиду того, что законом не предусмотрено вне игорных зон получение лицензии (разрешения) на осуществление такой деятельности.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Федеральным законом от 30.04.2010 № 69-ФЗ в ст. 4.5 КоАП РФ внесены изменения, согласно которым при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности, рассматриваемым судом срок давности привлечения к ответственности увеличен до 3-х месяцев. Однако в соответствии со ст. 1.7 КоАП РФ закон, отягчающий положение привлекаемого к ответственности лица обратной силы не имеет. Правонарушение выявлено в 23 апреля 2010 года, до вступления в силу указанных изменений.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Поскольку рассматриваемое правонарушение заключалось в осуществлении деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), то оно является длящимся правонарушением.

Факт совершения правонарушения выявлен заявителем в день проведения проверки и составления им протокола осмотра помещений, территорий от 23.04.2010 г. В связи с чем, на дату изготовления судебного решения по данному делу (25.08.2010 г.), которая в соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 176 АПК РФ считается датой изготовления решения в полном объеме, срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

В соответствии с п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ, истечение сроков давности привлечения административной ответственности исключает производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем, данный факт является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для привлечения ООО «Спектр» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1  КоАП РФ, в том числе в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В соответствии с п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, электронные автоматы в количестве 18 шт., находящиеся в помещении клуба ООО «Фортуна-Экспресс», расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Циолковского, д.1/7, изъятые согласно протокола изъятия вещей и документов от 24.03.2010 г., подлежат возвращению законному владельцу.

На основании ч. 1, 2 ст.4.5, ч.2 ст.14.1, ч.1 ст.25.1, ст.28.2 КоАП РФ и руководствуясь ст. ст. 29, 67, 68, 75, 167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░. ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ «░░░░░░», ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░ 1097746239579, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░:119017, ░. ░░░░░░, ░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░.8/11, ░░░.3 ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 2 ░░. 14.1 ░░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ 10 ░░., ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ «░░░░░░», ░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░: ░. ░░░░░░, ░░. ░░░░░░░░░░░░░, ░.16, ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░ 23.04.2010 ░., ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ 10-░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░.

░░░░░                                                                                                                            ░.░. ░░░░░░░░