Решение по делу № null от 26.12.2012

Судья: Щербак Е.С. Дело № 22 - 8483

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 20 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего: Будаева В.И.

Судей: Гороховой Л.Е., Корольковой И.В.

При секретаре: Ткаченко Е.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Нижникова И.Ю., на приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 15 октября 2012 года, которым Большаков Олег Юрьевич, 26 августа 1988 года рождения, уроженец г.Владивостока Приморского края, гражданин РФ, образование средне-специальное, холостой, не имеющего иждивенцев, военнообязанный, работающий промышленным альпинистом в ООО «Система АРТ», зарегистрированный и проживающий: <адрес>, ранее не судимый,

осужден

по ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей, без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью;

по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей, без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ (в ред.ФЗ № 420-ФЗ от 07.12.2011г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Большакову О.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, со штрафом в размере 20 000 рублей, без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Будаева В.И., выступление осужденного Большакова О.Ю. поддержавшего доводы кассационной жалобы с применением видеоконференц-связи, адвоката Нижникова И.Ю. поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Большаков О.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, совершенному в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления Большаков О.Ю. совершил при обстоятельствах изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Большаков О.Ю. вину по существу предъявленного обвинения признал частично.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Нижников И.Ю., считает приговор незаконным, необоснованным. Назначенное наказание Большакову О.Ю. не соответствует тяжести содеянного, является чрезмерно суровым, с учетом всех имеющихся смягчающих обстоятельств, наказание должно быть уменьшено. В дополнительной жалобе не соглашаясь с приговором суда указывает, что выводы суда, касающиеся периода формирования умысла Большакова О.Ю. на сбыт наркотического средства, не соответствуют действительности, и опровергаются материалами уголовного дела: показаниями Большакова О.Ю., протоколом допроса свидетеля ФИО18 П.И. от 30.05.2012 года, показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, указывающих на тот факт, что умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере сформировался у Большакова О.Ю. только после встречи с участниками ОРМ ФИО8 и ФИО9, вследствие провокационного предложения о продаже масла каннабиса в размере не менее 200 граммов. Считает, что вывод суда об отсутствии нарушений Конституционных прав подсудимого при проведении ОРМ не соответствует действительности, так как Управление ФСКН России по ПК не представило суду каких-либо основании для проведения в отношении Большакова О.Ю. ОРМ «Оперативный эксперимент», в связи с тем, что последний занимается сбытом «масла каннабиса» в особо крупном размере. Полагает, что ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Большакова О.Ю. не достигло своих целей. Указывает, что на этапе предварительного следствия Большаков О.Ю. неоднократно заявлял о своей готовности к сотрудничеству по факту установления личности поставщика наркотических средств ФИО19, проживающего в с. Хороль, а также сообщил номер телефона, по которому связывался с ФИО20. Однако, при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Большакова О.Ю., ни источник приобретения наркотических средств, ни иные причастные к незаконному обороту наркотических средств лица по делу не устанавливались. Таким образом, не предпринимая мер к установлению источника поставки наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов фактически предоставляли возможность источнику поставки наркотических средств длительное время заниматься преступной деятельностью. В ходе ОРМ сотрудниками Управления ФСКН России по ПК не предпринимались меры по установлению личности гражданина по имени ФИО21, который действовал по просьбе участника ОРМ ФИО8 Именно ФИО8, по заданию и в присутствии проводившего данное ОРМ ФИО7 звонил на мобильный телефон ФИО22 и сообщил собеседнику по телефону о том, что хочет купить крупную партию гашишного масла. Именно после встречи с неустановленным следствием ФИО23 у осужденного Большакова О.Ю. возник умысел на совершение преступления (сбыт наркотического вещества). В связи с чем считает, что заключение суда о том, что Большаков О.Ю. имел умысел на незаконный сбыт масла каннабиса в особо крупном размере, еще до приобретения наркотического средства у неустановленного следствием ФИО24 является голословным и не подтверждено материалами дела. Считает не соответствующим действительности вывод суда о том, что «действия участников ОРМ по активации поведения Большакова О.Ю., не образуют провокации преступления и соучастия в нем». Полагает, что при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», в отношении Большакова О.Ю., участники ОРМ, а также не установленный следствием ФИО25 (действующий по просьбе участника ОРМ ФИО8), вопреки требованиям ст.5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали осужденного Большакова О.Ю. к совершению противоправных действий, а потому действия закупщиков в данном случае содержат признаки провокации. Результаты вышеуказанного ОРМ не могли быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Большакова О.Ю. умысла на незаконный сбыт в особо крупном размере «масла каннабиса» сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников УФСКН России по ПК. В приговоре не содержатся доказательства того, что Большаков О.Ю. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников УФСКН России по ПК. Из чего следует, что действия Большакова были спровоцированы сотрудниками УФСКН России по ПК, фактически совершавшими подстрекательство к совершению Большаковым О.Ю. сбыта наркотика. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны УФСКН России по ПК, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Действия Большакова О.Ю., совершенные в результате провокации, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. Приговор в части признания Большакова О.Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.30, ч.1; ст.228.1 ч.3, п. «г» УК РФ также постановлен с нарушениями действующего законодательства. Суд не оценил ряд факторов, имеющих существенное значение для установления истины при рассмотрении данного дела по существу, а именно: наркотическое вещество (масло каннабиса) общей массой 7,01 грамма, обнаруженное в арендованном Большаковым О.Ю. а/м «Тойота Краун» выдано осужденным добровольно, после его задержания по подозрению в совершении иного уголовного преступления. Свои первоначальные пояснения, отраженные в протоколе досмотра транспортного средства №278/1 от 02.09.2011г. (Том 1, л.д. 63-66) о предназначении вышеуказанного наркотического средства Большаков О.Ю. давал в отсутствии защитника, находясь в наручниках, пребывая в состоянии шока, так как впервые задерживался сотрудниками правоохранительных органов. Протокол досмотра транспортного средства №278/1 от 02.09.2011г. составлен в рамках административного производства. Перед проведением досмотра автомобиля Большакову О.Ю. не были разъяснены его права, предусмотренные ч.1 ст.25.1 КоАП РФ, в том числе право пользоваться юридической помощью защитника. Следовательно, вывод суда о наличии у Большакова О.Ю. умысла на дальнейший сбыт изъятого наркотического средства другим потребителям основан, в том числе на протоколе досмотра транспортного средства №278/1 от 02.09.2011г., составленного в рамках административного производства проведенного с нарушениями действующего законодательства. В ходе неоднократных допросов Большаков О.Ю. в присутствии защитника давал показания о том, что данный наркотик в машине он хранил для личного употребления, и сбывать его не собирался. Суд признал пояснения Большакова О.Ю. указанные в протоколе досмотра т/с № 778/1 от 02.09.2011 года как первоначальные показания, что не соответствует действительности и опровергается материалами дела. Полагает, что факт расфасовки Большаковым О.Ю. гашишного масла в полимерные свертки, массой 0,5 грамма – 0,6 грамма (масса индивидуального пакетика не образует крупного или особо крупного размера наркотического средства, установленного в постановлении Правительства РФ от 07.02.2006г.) противоречит наличию у Большакова О.Ю. умысла на сбыт изъятого из транспортного средства наркотика в особо крупном. Считает вывод суда о наличии у Большакова О.Ю. умысла на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, не подтвержден материалами уголовного дела. В судебном заседании установлен лишь факт хранения Большаковым О.Ю. наркотического средства (масла каннабиса) в особо крупном размере (7,01 грамма), в связи с чем, признав виновным Большакова О.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ст.30, ч.1; ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, суд неправильно применил уголовный закон. Полагает, что деяние, совершенное Большаковым О.Ю. должно быть квалифицировано судом, как преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ. Обвинительный приговор по ст.30 ч.3; 228.1 ч.3 п. «г»; ст.30, ч.1; ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ должен быть отменен, уголовное дело прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении указанных преступлений основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Так, вина Большакова О.Ю. в совершении указанных преступлений подтверждается его показаниями, оглашенными в судебном заседании в порядке ст.276 УПК РФ, согласно которым наркотики он приобретал у ранее знакомого ему ФИО26. Поскольку он остро нуждался в деньгах, решил продать приобретенное гашишное масло.

Из показаний свидетеля ФИО7 следует, что он являлся сотрудником УФСКН России по <адрес>. 2102.2011 года ФИО27 и ФИО28, являясь обвиняемыми в незаконном сбыте наркотических средств., заключили досудебное соглашение о сотрудничестве, с целью изобличения преступной деятельности известных им оптовых сбытчиков гашишного масла. Выполняя условия соглашения, ФИО30 предоставил ему оперативно-значимую информацию в отношении мужчины по имени ФИО2, занимающегося сбытом гашишного масла в особо крупном размере, который используя методы конспирации, продавал наркотики только знакомым людям. В ходе проведения ОРМ, ДД.ММ.ГГГГ Большаков сбыл ФИО16 30 г<адрес> масла.

Свидетель ФИО9 подтвердил, что в ходе проведения ОРМ ДД.ММ.ГГГГ, он совместно с ФИО10 договорились с Большаковым о приобретении у него наркотических средств на парковке возле <адрес> в <адрес>. Когда они подъехали на парковку, к ним в автомашину на заднее сиденье сел Большаков, положил на подлокотник между сиденьями пакет, в котором находились три шприца с веществом. Когда Большаков вышел из машины, он был задержан.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что после задержания Большакова 2.09.2011 года, на вопрос сотрудника УФСКН о наличии в его автомашине “ Тайота Краун “ наркотических средств, Большаков указал, что в подлокотнике между сиденьями находится масло каннабиса. В ходе досмотра в указанном месте было обнаружено и изъято более 10 расфасованных пакетиков и шприц с остатками масла каннабиса, сотовый телефон. На вопрос о цели хранения наркотиков Большаков пояснил, что наркотики хранил для дальнейшего сбыта лицам, употребляющим наркотики.

Эти и другие, приведенные в приговоре доказательства, убедительно свидетельствуют о правильности квалификации действий Большакова О.Ю., и опровергают доводы кассационной жалобы адвоката Нижникова Т.Ю. об отсутствии у Большакова умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, о том, что умысел на сбыт наркотических средств, сформировался у Большакова в результате провокационных действий сотрудников УФСКН.

Доводы кассационной жалобы о том, что в ходе ОРМ сотрудниками УФСКН не предпринимались меры по установлению личности гражданина по имени ФИО29, после разговора с которым у Большакова возник умысел на сбыт наркотиков в особо крупном размере, не могут повлиять на выводы суда о виновности Большакова, поскольку “ ФИО17 “ не являлся участником ОРМ, а следовательно умысел Большакова на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, сформировался вне зависимости от действий сотрудников УФСКН.

Доводы кассационной жалобы о добровольности выдачи Большаковым наркотических средств приготовленных им для сбыта и хранящихся в автомашине, не основательны, поскольку выдача наркотических средств произведена им вынуждено, после задержания Большакова и предстоящего осмотра его автомобиля.

Действия Большакова О.Ю. квалифицированы судом по ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г, УК РФ, по ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ, правильно, в соответствии с фактическими обстоятельствами содеянного. Оснований для переквалификации его действий и для прекращения уголовного дела, о чем просит адвокат Нижников И.Ю. в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

При назначении Наказания Большакову О.Ю. суд учел, обстоятельства совершенного преступления, данные характеризующие личность виновного, его семейное положение, Обстоятельств смягчающих или отягчающих наказание судом не установлено.

Выводы суда в части назначения наказания в приговоре мотивированы и судебной коллегией признаются правильными.

Назначенное судом наказание Большакову О.Ю. является справедливым, соразмерным содеянному. Доводы кассационной жалобы о суровости назначенного наказания необоснованны.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 15 октября 2012 года, в отношении Большакова Олега Юрьевича, оставить без изменения,

Кассационную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Нижникова И.Ю., оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Будаев В.И.

Судьи: Горохова Л.Е.

Королькова И.В.