Решение по делу № 22-1848/2012 от 17.08.2012

Судья: Сыренова Е.С.                                                      Дело № 22-1848

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ                 11 сентября 2012 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе: Председательствующего судьи Пирмаева Е.В.; судей: Павлова Р.Г.; Габаева С.К., при секретаре Шойжинимаевой Б.Б. рассмотрела в судебном заседании 11 сентября 2012 года кассационные жалобы осуждённых Марахинова Г.А., Айсуева Е.Ю., адвоката Ординарцева А.В., кассационное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя, помощника прокурора района Поляковой О.А. на приговор Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 4 июля 2012 года, которым:

АЙСУЕВ Е.Ю., ... года рождения, уроженец <...>, до осуждения проживавший там же, в <...>, судимый:

1/ 17 апреля 2002 г. Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по ст.161 ч.2 п.«а,б,в,д», 158 ч.2 п. «а,б,в,г», 158 ч.3 п. «б», 33 ч.5-161 ч.2 п.«а,б», 33 ч.5-158 ч.2 п.«а,б,в,г» УК РФ к 6 годам 3 месяцам лишения свободы. Постановлением Советского районного суда г.Улан-Удэ от 4.03.2004 г. действия Айсуева переквалифицированы на ст.161 ч.2 п.«а,в», 158 ч.2 «а,в,г», 158 ч.3, 33 ч.5-161 ч.2 п. «а», 33 ч.5-158 ч.2 п.«а,в,г» УК РФ, назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Постановлением того же суда от 30.03.2004 г. освобождён условно-досрочно на 3 года 6 месяцев 17 дней;

2/ 11 мая 2005 г. Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по ст.158 ч.2 п.«в», 161 ч.2 п. «в,г», 162 ч.2 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ, с присоединением наказания по приговору от 17.04.2002 г. к 7 годам лишения свободы;

3/ 5 августа 2005 г. тем же судом по ст.158 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст.69 ч.5 УК РФ, соединено с наказанием по приговору от 11.05.2005 г., назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы. Постановлением Гусиноозёрского городского суда от 9.04.2010 г. освобождён условно-досрочно на 2 года 3 месяца 9 дней,

    - осужден по ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ к 7 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 5 августа 2010 г., в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 05.08.2010 г., назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима.

МАРАХИНОВ Г.А., ... года рождения, уроженец <...>, до осуждения проживавший <...>, в <...>, не судимый:

    - осужден по ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п.«а,б» УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад судьи Пирмаева Е.В., объяснения осуждённых Айсуева Е.Ю. и Марахинова Г.А., мнения адвокатов Ординарцева А.В. и Березина С.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, заключение прокурора Гармажапова Б.Д., полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

    Приговором суда Айсуев и Марахинов признаны виновными в том, что ..., находясь возле кафе <...> расположенного по <...> в <...>, по предварительному сговору незаконно сбыли за 3000 рублей действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» лицу наркотическое средство в особо крупном размере, - гашиш, массой 53,82 г.

    Кроме того, ..., возле ТЦ <...> по <...> в <...>, Айсуев и Марахинов незаконно сбыли за 5000 рублей действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» лицу наркотическое средство в особо крупном размере, - гашишное масло, массой 2,12 г., кроме того, тогда же намеревались реализовать оставшуюся часть наркотического средства, - гашишное масло, массой 1,04 и гашиш, массой 10,07 г.

    Все преступления не доведены до конца по независящим от осужденных обстоятельств, так как указанные наркотические средства были изъяты из незаконного оборота.

    Кроме того, Марахинов признан виновным в том, что ..., на поле в 1,5 км. от <...>, незаконно приобрел без цели сбыта, а затем хранил при себе до ... наркотическое средство в крупном размере, - гашиш, массой 5,47 г.

    В суде Айсуев и Марахинов первоначально вину признали, в последствии вину не признали.

    Будучи несогласным с приговором суда, осуждённый Айсуев просит его отменить, как незаконный, в обоснование чего привел следующие доводы. Суд ограничил его в праве собирать и предоставлять доказательства своей невиновности, судебное разбирательство проведено не полно. Показания свидетелей С и Д противоречивы, не соответствуют показаниям других свидетелей, в частности Л и Н. С и Д дополнительно не допрошены, именно они спровоцировали преступление, что подтверждено распечаткой телефонных соединений, исследованных судом. Ходатайство об истребовании сведений, касаемых телефонных переговоров С и Д судом необоснованно отклонено. Выводы суда о том, что время возникновения совместного умысла на совершение преступления не установлено, противоречит обстоятельствам дела, при том, что это обстоятельство установлено органом предварительного следствия.

    Не согласившись с приговором суда, осуждённый Марахинов просит его изменить, поскольку, при назначении наказания, приняв во внимание смягчающие наказание обстоятельства, суд определил ему почти такую же меру наказания, как Айсуеву, то есть без учёта роли каждого в совершенных преступлениях, назначил почти максимальный срок наказания, чем нарушил принцип справедливости.

    Адвокат Ординарцев в защиту интересов осужденного Айсуева, в своей кассационной жалобе также просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, указав следующее. Доказательств вины Айсуева суду не представлено, выводы следствия не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Айсуев и Марахинов оговорили себя под давлением сотрудников полиции, которые совместно с Д инсценировали преступление, заранее его спланировав, о чем свидетельствуют показания Л, опровергшего версию о том, что Айсуев и Самсонов встретились в его квартире ..., при том, что он покинул квартиру на следующий день. Показания Д противоречивы, опровергнуты сведениями о его телефонных переговорах, тем не менее, суд не допросил свидетеля вторично в связи с новыми обстоятельствами. Не устранены сомнения и в показаниях С. Ходатайство об истребовании сведений о переговорах С и Д суд необоснованно отклонил. Понятые при ОРМ были заинтересованы в исходе дела, Ш участвовал в обоих мероприятиях.

    Государственный обвинитель просит отменить приговор ввиду его несправедливости, неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов, указал следующее. Показания свидетеля защиты Л необоснованно признаны судом допустимым доказательством, так как этот свидетель не был удалён из зала при допросе свидетеля защиты Н. При назначении наказания судом не обсужден вопрос о применении ч.1 ст.62 УК РФ, также, неправильно применена ч.3 ст.69 УК РФ, тогда как следовало применить ч.2 указанной нормы уголовного закона. Кроме того, суд назначил Марахинову и Айсуеву одинаковое наказание, без учета данных о личности осужденных. При квалификации действий Марахинова по ст.228 ч.1 УК РФ суд не мотивировал свое решение об исключении из квалификации действий в этой части состава изготовления наркотика.

    Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда.

    Виновность Айсуева и Марахинова в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном и крупном размерах, не доведенных до конца по независящим от них обстоятельствах, а Марахинова, кроме того, в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере установлена в судебном заседании, подтверждена совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаниями самих осужденных на предварительном следствии, согласно которым, они договорись совместно сбыть ранее незнакомому С наркотическое средство, с этой целью приобрели требуемый наркотик, дважды реализовали его за оговоренную с покупателем сумму денег.

    Из показаний свидетеля С следует, что при обсуждении условий аренды квартиры, неожиданно для него Айсуев предложил приобрести гашиш, при встрече совместно с Марахиновым они продали ему этот наркотик за 3000 рублей, предложили купить новую партию наркотического средства, через несколько дней, вдвоем продали часть наркотика, остальное было изъято при их задержании.

    Другие участники оперативно-розыскного мероприятия, Г, К и Ф, понятые Ш, Ч, Х также подтвердили факты незаконного сбыта наркотических средств, осуществленных Айсуевым и Марахиновым, подробно описав обстоятельства оперативных мероприятий, в которых они участвовали.        

    Кроме того, виновность Айсуева и Марахинова подтверждена доказательствами, содержащимися в рапортах, протоколах личного досмотра участников мероприятий «проверочная закупка» и использованного автотранспорта, заключениях экспертиз.

    Установленные таким образом обстоятельства дела свидетельствуют, что Айсуев и Марахинов дважды реализовывали действовавшему в рамках ОРМ лицу наркотические средства в особо крупном и крупном размерах. Факт незаконного приобретения и хранения Марахиновым гашиша в крупном размере, также установлен, осужденным не оспаривается.

    Выводы суда о виновности осужденных является обоснованными, подтверждены доказательствами, в связи с чем, приведенные в кассационных жалобах доводы, относительно невиновности Айсуева, судебной коллегией признаны несостоятельными.

    Приняв решение о достаточности доказательств, подтверждающих вину осужденных, суд обоснованно сослался на сведения, предоставленные многочисленными свидетелями из числа участников оперативно-розыскных мероприятий, в том числе понятых и лица, непосредственно приобретавшего наркотик. Оснований не доверять указанным свидетелям, не имелось. Их показания не имеют существенных противоречий, по сути, односложны, соответствуют друг другу и не противоречат иным доказательствам по делу. Факт участия Ш в качестве понятого в двух ОРМ не свидетельствует о его заинтересованности, не ставит под сомнение его показания и результаты оперативно-розыскных мероприятий в которых он принимал участие. В то же время суд правильно оценил критично показания осужденных и свидетеля Н в суде, справедливо посчитав, что виновные намеренно исказили обстоятельство происшедшего, желая таким образом избежать уголовной ответственности за содеянное. Показания свидетеля Л судом обоснованно признаны допустимым доказательством, поскольку перед его допросом не выяснялись обстоятельства, подлежащие установлению при допросе Л. Доводы кассационных жалоб по поводу того, что суд указал в приговоре об неустановлении времени возникновения договоренности между осужденными на совершение совместных преступных действий нельзя признать обоснованными, поскольку этот вывод суда подтвержден соответствующими доказательствами, в том числе показаниями Л. Кроме того, не установление точного времени возникновения сговора не являлось предметом доказывания и не свидетельствовало о не установлении вины осужденных в совершении инкриминируемых незаконных действий.

    Нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе предварительного следствия, а также, при рассмотрении дела по существу, не установлено. Утверждения осужденного Айсуева и его защитника о фальсификации доказательств со стороны сотрудников полиции при содействии свидетеля Д, судебная коллегия также считает необоснованными, поскольку указанные сотрудники действовали в соответствии с законом, в рамках ОРМ, специально проводимых в отношении Айсуева и Марахинова, которые, по оперативной информации намеревались реализовать наркотические средства, что в последствии и подтвердилось при проведении проверочных закупок. Доводы о незаконных методах расследования, якобы примененных в отношении осужденных, судом проверены, не нашли подтверждения в судебном заседании. При допросах, Айсуеву и Марахинову, во всех случаях разъяснялись их процессуальные и конституционные права, предоставлялись защитники. Перед началом, в ходе, либо по окончании допросов осужденные никаких жалоб и ходатайств не заявляли, не оспаривали процедуру допросов и содержание протоколов. Таким образом, полученные в результате этих следственных действий доказательства являлись допустимыми, в связи с чем, суд обоснованно сослался на них, справедливо посчитав объективными, соответствующими реальным обстоятельствам дела.

    Выводы суда обоснованны, не противоречат друг другу, подтверждены соответствующими доказательствами.

    Все доказательства и приведенные сторонами доводы судом исследованы, получили надлежащую оценку. Доводы о неполноте судебного следствия несостоятельны, оснований полагать, что суд не в полной мере исследовал доказательства, не имеется.      

    Основания для дополнительного допроса свидетелей Д и С, отсутствовали. Свидетели допрошены, все интересующие участников судебного процесса обстоятельства дела выяснены. Также не имелось оснований для истребования сведений о телефонных переговорах свидетелей, поэтому суд обоснованно отказал в удовлетворении соответствующих ходатайств защиты.

    Действия Айсуева и Марахинова по ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г», 30 ч.3-228.1 ч.2 п.«а,б» УК РФ, а Марахинова кроме того, по ст.228 ч.1 УК РФ судом квалифицированы правильно. Что касается доводов государственного обвинителя по поводу того, что суд не обосновал свое решение об исключении из квалификации действий Марахинова состава изготовления наркотика, то это обстоятельство судом не установлено и за эти действия виновное лицо не осуждалось. Поскольку в действиях Марахинова отсутствовал состав преступления, - изготовление наркотического средства, что излишне вменялось органом предварительного следствия, суд правильно исключил из квалификации действий осужденного состав данного преступления. Отсутствие же обоснования такого решения, фактически не повлияло на законность и обоснованность приговора, не является основанием для его отмены, либо изменения.

    При назначении наказания Айсуеву суд обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы, справедливо посчитав, что его исправление возможно только лишь в условиях изоляции от общества.

    Вместе с тем, при назначении наказания обоим осужденным за покушение на сбыт наркотических средств, суд недостаточно учел обстоятельства, в том числе смягчающие наказание. В данном случае суд не в полной мере учел степень и характер общественной опасности преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, в итоге назначил обоим чрезмерно суровое наказание. Кроме того, суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, то есть, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающее обстоятельство, что судебная коллегия считает признать таковым. Кроме того, это обстоятельство в совокупности с другими смягчающими обстоятельствами, приведенными в приговоре суда, судебная коллегия признает исключительными для применения правил ст.64 УК РФ в части назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкциями ч.2,3 ст.228.1. Оснований для применения этой нормы уголовного закона к наказанию, назначенному Марахинову за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не находит, считает это наказание справедливым, соразмерным содеянному. Кроме этого, с учетом роли Марахинова, степени его участия в преступлениях, данных о его личности, прежде всего, относительно отсутствия у него судимостей, судебная коллегия считает возможным применить в отношении него ст.73 УК РФ, то есть считать наказание условным, полагая, что его исправление возможно без реального лишения свободы с установлением испытательного срока.

    Также, судебная коллегия соглашается с доводами государственного обвинителя относительно неправильного применения уголовного закона при назначении наказания по совокупности преступлений. В данном случае суд неправильно применил ч.3 ст.69 УК РФ, тогда как следовало применить ч.2 той же статьи уголовного закона, поскольку осужденные совершили покушение на особо тяжкие преступления, Марахинов, кроме того, преступление небольшой тяжести.

    Судебная коллегия также считает применить иной порядок назначения наказания, не обсужденный судом первой инстанции, то есть, назначить осужденным наказание, путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

    Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда об отмене условно-досрочного освобождения Айсуева от отбывания наказания по приговору суда от 5 августа 2010 г. и назначении наказания по совокупности приговоров с присоединением наказания по указанному приговору, так как такого приговора в отношении Айсуева не существует, согласно вводной части приговора он судим трижды, в том числе приговором от 5 августа 2005 г. Данное нарушение нельзя признать технической ошибкой, оно является существенным, влечет отмену решения суда в этой части.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

    Приговор Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 4 июля 2012 года в отношении Айсуева Е.Ю. и Марахинова Г.А. изменить.

    Признать в качестве смягчающего наказание осужденным обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

    С применением ст.64 УК РФ назначить наказание Айсуеву Е.Ю: по ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ в виде 5 лет лишения свободы; по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ в виде 4 лет лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить Айсуеву окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Отменить решения суда об отмене условно-досрочного освобождения Айсуева от отбывания наказания по приговору от 5 августа 2010 г. и о назначении наказания по совокупности приговоров с присоединением неотбытой части наказания по приговору от 5.08.2010 г.

    С применением ст.64 УК РФ назначить Марахинову Г.А. наказание по ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ в виде 4 лет лишения свободы; по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ в виде 3 лет лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г», 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а,б», 228 ч.1 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить Марахинову окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ, назначенное Марахинову наказание считать условным, с испытательным сроком в 4 года с возложением обязанностей встать на учет в УИИ по месту жительства, ежемесячно являться туда на регистрацию, не менять место жительства без уведомления инспекции, освободив его из-под стражи немедленно.

     В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление, - без удовлетворения.

      Председательствующий:

      Судьи: