Решение по делу № А50-3273/2011 от 07.04.2011

Арбитражный суд Пермского края

Именем Российской Федерации

614990, г. Пермь, ул. Луначарского, 3

РЕШЕНИЕ

07  апреля   2011  года                                                            № А50-3273/2011

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи  Цыреновой Е. Б.,

при ведении протокола заседания помощником судьи  Нефедовой  Ю.Ю.,  рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению                            УВД  по  г. Перми

к  ответчику   Индивидуальному предпринимателю  Новикову  Ростиславу Васильевичу

о привлечении к административной ответственности  по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ

В судебном заседании приняли  участие:

от заявителя:  не явился, извещен надлежащим образом

от ответчика:  не явился, извещен надлежащим образом

         УВД  по  г. Перми   обратился  в  арбитражный  суд с заявлением                         о привлечении ИП  Новикова Р. В.  (далее – Общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Заявление мотивировано тем, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

         Заявитель,  извещенный о судебном заседании надлежащим образом в порядке, предусмотренном ст.121 АПК РФ,  в судебное заседание не явился, что в силу  п. 3 ст.  205  АПК РФ не является препятствием для рассмотрения  заявления  в  его  отсутствие.

         Ответчик,  извещенный о судебном заседании надлежащим образом в порядке, предусмотренном ст.121 АПК РФ,  в судебное заседание не явился, что в силу  п. 3 ст.  205  АПК РФ не является препятствием для рассмотрения  заявления  в  его  отсутствие,  представил письменный отзыв.

         Изучив материалы дела, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ИП Новиков Р.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРН 310590711200012    (л.д. 22).

ОБППР  и  ИАЗ  УВД  по  г. Перми   проведена проверка на предмет соблюдения запрета  на проведение и организацию азартных игр в помещении клуба, расположенном по адресу:  г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 32,  деятельность в котором осуществляет ИП Новиков Р.В.

В ходе контрольных мероприятий проверяющимив присутствии понятых произведен осмотр вышеуказанного помещения, о чем 20.01.2011 сотрудниками административного органа составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов   (л.д.15).

Проверкой выявлено, что в клубе осуществляется деятельность по проведению стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО «Лото-Оранж».

В результате осмотра установлено, что в помещении клуба расположено лотерейное оборудование  в  количестве  13  единиц,  все  оборудование    подключено  к  сети  и   функционирует.

Лотерейное оборудование  передано ООО «Лото-Оранж» в аренду               ИП Новикову Р. В. на основании договоров аренды оборудования                        №  АО/2/12/10  от  14.12.2010 г.,  №  АО/5/12/10  от  20.12.2010 г.   (л.д. 24, 28)

Используемое предпринимателем оборудование имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы, в автоматах имеется электронный процессор с игровой программой, основанной на принципе случайного выпадения результата. Устройством для приема и выдачи денежных знаков данное оборудование не оснащено.

В этот же день  указанное оборудование,  находящееся в помещении в количестве 13  штук в присутствии понятых изъято, о чем составлен протокол  изъятия  вещей и документов  от  20.01.2011 г.  (л.д. 18)

По результатам проверки  уполномоченным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении  от  07.02.2011  г.  по  ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ  (л.д. 13).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования  без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона об азартных играх).

В соответствии с положением ч. 1 ст. 28.8 Кодекса протокол  об административном правонарушении  передан в арбитражный суд вместе                с  заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001              № 128-ФЗ «О лицензирова­нии отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отнесена к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Подпунктами 1, 5 ст. 4 Закона об азартных играх определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатор азартной игры – это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Исходя из общих понятий, установленных в ст. 4 Закона об азартных играх, деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 5 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (ст. 4 Закона об азартных играх).

Статьей 13 Закона об азартных играх установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством разрешена  деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании подлежит лицензированию.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об азартных играх букмекерские конторы и тотализаторы могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации. Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях).

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа  проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – это лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).

Из материалов дела судом установлено, что ИП Новиков  Р. В. осуществляет деятельность по проведению стимулирующей лотереи в помещении клуба  по адресу:  г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 32.

Проведение  лотереи предприниматель осуществляет с использованием  лотерейного оборудования «VG», «VideoGame-2», «Арт-Гейм».

Организатором стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» является ООО «Лото Оранж» (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н200С/001970 ФНС), срок проведения лотереи  с 01.01.2011 по 31.12.2011. Данная стимулирующая лотерея заявлена организатором как негосударственная, бестиражная, проводимая в обычном режиме.

Между ООО «Лото Оранж» и ООО «Орион» заключен договор                   № ДАО/2/12/10 от 14.12.2010. По условиям данного договора  ООО «Лото Оранж» передает в собственность ООО «Орион» товар и в целях  увеличения объема продаж товара предоставляет последнему право провести стимулирующую лотерею (л.д.36-39).

Лотерейное оборудование  передано ООО «Лото-Оранж» в аренду               ИП Новикову Р. В. на основании договоров аренды оборудования                        №  АО/2/12/10  от  14.12.2010 г.,  №  АО/5/12/10  от  20.12.2010 г.   (л.д. 24, 28)

По условиям лотереи  предприниматель реализует карты активации програмно-развлекательного комплекса, а также карты доступа в интернет. Карты активации реализуются покупателям по цене 100 руб., 500 руб., 1000 руб. В целях увеличения продаж ИП Новиков Р. В. проводит стимулирующую, бестиражную лотерею «Поиграй с Оранж». Покупатель приобретает скретч-карту для развлечения в торговом зале на развлекательном комплексе видео игры с электронным дисплеем. Посетитель играет на оборудовании с помощью кнопок, кассир-оператор с помощью кнопок включает время, указанное на скретч-карте.

Таким образом, из материалов дела следует, что порядок участия следующий: посетитель приобретает карту активации. В случае согласия покупателя на участие, кассир-оператор торгового зала выдает участнику лотереи скретч-карту. При проведении розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи бонусные баллы, полученные участником лотереи после покупки обусловленного  товара (количество балов определяется исходя из стоимости приобретенного товара), с помощью специального ключа выставляются на оборудовании, установленном в помещении лотерейного клуба. В случае выигрыша участник сообщает о выигрыше представителю клуба.

Из анализа положений ст. 2, 3 Закона № 138-ФЗ, условий проведения лотереи, технологии проведения розыгрыша бонусных баллов следует, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к бестиражной и стимулирующей лотереям.

Так, по мнению суда, заявленный способ проведения лотереи (бестиражная) изначально противоречит существу проведения стимулирующей лотереи.

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку как видно из материалов дела предприниматель осуществляет деятельность с элементами азартной игры.

На основании изложенного доводы письменного отзыва ответчика судом не принимаются как опровергаемые материалами дела.

Доводы предпринимателя о том, что используемые лотерейные программы «VideoGame-2» сертифицированы, не имеют значения для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам. Вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

Конкретные технические характеристики применяемого предпринимателем оборудования не имеют правового значения для настоящего спора, поскольку сама осуществляемая предпринимателем деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе об азартных играх. Само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного оборудования, не свидетельствует о том, что предпринимателем  осуществляется  проведение  лотереи,  а  не  организация    азартных     игр.

Таким образом, в материалах дела нашло свое подтверждение проведение предпринимателем азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх.

Следует также учесть, что Федеральным законом от 27.07.2010 № 214-ФЗ внесены изменения в Закон о лотереях, вступившие в силу с 10.08.2010. В силу названного федерального закона ст. 3 Закона о лотереях дополнена ч. 8 предусматривающей, что проведение стимулирующих лотерей с помощью  механических, электрических, электронных или иных технических средств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено. Согласно ч. 5           ст. 12.1 Закона о лотереях (в ред. от 27.07.2010) не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

При указанных обстоятельствах предприниматель является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае, вина предпринимателя выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, предприниматель фактически осуществлял без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не принял все зависящие                  от него меры по получению лицензии.

Согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности бремя доказывания обстоятельств, положенных в основу составления протокола  об административном правонарушении, лежит на том лице или органе, которые данный протокол  составили. На них же лежит обязанность представления всех необходимых доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам            ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу о том, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, заявителем доказано наличие в действиях ИП Новикова  Р. В. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

         При этом суд исходит из доказанности административным органом события административного правонарушения, принимает во внимание фактическое осуществление предпринимателем в нарушение норм Федерального Закона № 244-ФЗ деятельности по организации и проведению азартных игр на момент проверки.

Из представленных документов усматривается, что административным органом было установлено и зафиксировано в процессуальных документах совершение правонарушения предпринимателем, его вина была установлена, правонарушению была дана надлежащая квалификация.

Нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, исключающих производство по делу, в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ судом не установлено.

Срок, установленный ст. 4.5. КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности ИП Новикова Р. В.,  не  истек. 

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии                    со  ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судом не установлено.

При указанных обстоятельствах заявленное требование административного органа о привлечении ИП Новикова Р. В.  к      административной  ответственности подлежит удовлетворению.

         При вынесении решения суд считает возможным назначить                         ИП Новикову Р. В.  меру административного наказания в виде штрафа в минимальном размере –  4 000 руб. с конфискацией  лотерейного   оборудования в количестве  13  штук,  согласно  протоколу  изъятия   от  20.01.2011  г. 

         Руководствуясь ст.ст.167-170, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

         Привлечь  Индивидуального предпринимателя  Новикова  Ростислава Васильевича, 25.01.1971 г.р.,  ур. г. Перми Пермской области  (проживающего по  адресу:  614026, Пермский край,  г. Пермь,  ул. Зарайская,  д. 12, д. 5,  ОГРН 310590711200012  ИНН 590771940046)  к  административной ответственности, предусмотренной   ч. 2  ст. 14.1 КоАП РФ    в виде взыскания административного штрафа в размере 4 000 рублей, с конфискацией   оборудования «VideoGame-2» (производитель ООО «Арт и К», г. Москва)                в  количестве  13  штук с заводскими номерами: 01515, 01518, 01519, 01520, 01517, 01521, 01523, 01524, 01510, 01511, 01512, 01514, 01513,   согласно  протоколу  изъятия   от  20.01.2011  г. 

Реквизиты для зачисления административного штрафа: УФК по Пермскому краю (УВД по г. Перми), ИНН 5904102830, КПП 590401001, банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю г. Пермь, БИК 045773001; счет 40101810700000010003, КБК 18811690040040000140, ОКАТО 57401000000.

         Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства     в  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского  края.  

         Информацию о времени, месте  и  результатах рассмотрения апелляционной  жалобы можно получить  соответственно на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  www.17aas.arbitr.ru.

   Судья                                                                                Цыренова  Е. Б.