Решение по делу № 4У-3411/2014 [44У-622/2014] от 27.08.2014

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

по делу №44у-622/14

14 января 2015 года г.Уфа     

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Латыповой З.У.,

членов президиума Чернявской С.А., Прониной Л.Г., Канбекова И.З., Леонтьева С.А.,

при секретаре Талипове А.М.,

с участием заместителя прокурора РБ Логинова В.М.,

защитника – адвоката Алтыншиной М.Б.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Киселева В.Н. на приговор ... суда ... от ... 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Галимзяновой З.Т., выступление адвоката Алтыншиной М.Б. в поддержку доводов жалобы, мнение прокурора Логинова В.М. об отмене апелляционного определения, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору ... суда ... от ... 2014 года

Киселев В.Н., ... года рождения, имеющий троих малолетних детей, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ №87 от 19.05.2010 г.) с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ №87 от 19.05.2010 г.) к «1 (одному) 2 (двум) месяцам» лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний – к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ... 2014 года, зачтено время содержания его под стражей с ... 2013 года по ... 2014 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года приговор оставлен без изменения.

Киселев В.Н. признан виновным в том, что:

-... 2012 года покушался на незаконный сбыт за 1 000 руб. Д., действующей в интересах условного покупателя С., в ходе ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства – смеси, содержащей в своем составе 1-пентил-3-(2-метоксифенилацетил)-индол (JWH-250), являющегося производным наркотического средства фенилацетилиндол (1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон), массой 0,16 гр. в крупном размере;

-... 2012 года покушался на незаконный сбыт за 1 000 руб. условному покупателю Д. в ходе ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства – смеси, содержащей в своем составе 1-пентил-3-(2-метоксифенилацетил)-индол (JWH-250), являющегося производным наркотического средства фенилацетилиндол (1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон), массой 0,07 гр. в крупном размере;

-... 2012 года после задержания Киселева В.Н. в его квартире при нем обнаружено и изъято наркотическое средство – смесь, содержащая в своем составе 1-пентил-3-(2-метоксифенилацетил)-индол (JWH-250), являющийся производным наркотического средства фенилацетилиндол (1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон), массой не менее 0,07 гр. в крупном размере, которое он незаконно хранил без цели сбыта для личного употребления при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Согласно постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года, масса наркотического средства фенилацетилиндол (1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон) и его производных свыше 0,05 гр. составляет крупный размер, свыше 0,25 гр. – особо крупный размер.

В кассационных жалобах, дополненных ходатайством, осужденный просит отменить судебные решения, исключить все недопустимые доказательства, с учетом постановления Правительства РФ №1002 от 1 октября 2012 года переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228.1 УК РФ и назначить более мягкое наказание. Ссылается на то, что судом применено недействующее законодательство, а именно постановление Правительства РФ №76 от 7 февраля 2006 года. Виновность его в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ... 2012 года доказывается лишь его признательными показаниями, данными под давлением сотрудников полиции. В нарушение требований уголовно-процессуального закона понятые в ходе ОРМ не участвовали, видеосъемка не производилась, смывы с рук взяты оперативными сотрудниками, ими же проведены следственные действия. В суде Д. показала, что наркотическое средство он ей не продавал. По показаниям С., наркотическое средство приобрел у девушки по имени К в подъезде дома по ул.Курчатова г.Стерлитамака. Он же проживает по ул.Комарова. Сотрудники полиции факт передачи им наркотического средства не видели, подтвердить не могут. Из показаний свидетелей В. и З. следует, что у Д. изъят бумажный сверток, внутри которого находились два фольгированных отрезка. Понятые Б. и Х. утверждают, что у Д. изъят один фольгированный сверток. Несмотря на то, что изъятые у Д. ... 2012 года денежные средства должны были быть опечатаны, они вновь использованы в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ... 2012 года. Судом апелляционной инстанции его доводы должным образом не исследовались и мотивированно не опровергнуты.

Проверив уголовное дело и доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Киселева В.Н. в инкриминированных преступлениях основан на собранных по делу и тщательно проверенных в судебном заседании доказательствах, анализ и надлежащая оценка которым даны в приговоре.

Так, допрошенный в суде Киселев В.Н. показал, что ... 2012 года его знакомая Д. вернула ему деньги в сумме 1 000 руб., которые брала в долг. После ее ухода в его квартиру вошли сотрудники полиции, изъяли деньги и наркотическое средство, хранимое им для личного употребления (л.д.95-96 т.3).

Однако, будучи допрошенным с соблюдением требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия по делу, с разъяснением предусмотренных законом прав, в присутствии защитника, вину он признавал полностью, показав, что неоднократно продавал знакомой Д. наркотическое средство «скорость». ... 2012 года за 1 000 руб. передал ей два бумажных свертка с данным наркотическим средством. Внутри одного из свертков находились два фольгированных свертка с наркотическим средством, внутри другого – один фольгированный сверток. Полученные от нее деньги потратил на покупку продуктов питания. ... 2012 года за 1 000 руб. продал ей один фольгированный сверток с наркотическим средством «скорость». После ее ухода в его квартиру вошли сотрудники полиции и предложили выдать наркотические средства и деньги, добытые преступным путем. Он сказал, что в заднем правом кармане брюк находится фольгированный сверток с наркотическим средством, в переднем левом кармане – 1 000 руб., полученные от продажи наркотического средства Д.. Наркотическое средство, деньги и принадлежащие ему сотовые телефоны были изъяты (л.д.95-98 т.2, 96 т.3).

По показаниям свидетеля Д., данным ею на предварительном следствии по делу, ... 2012 года она за 1 000 руб., переданных ей С., приобрела у знакомого Киселева наркотическое средство «скорость», упакованное в два бумажных свертка. Один бумажный сверток с одним фольгированным отрезком внутри она передала С., второй бумажный сверток с двумя фольгированными отрезками внутри оставила себе. После чего она была задержана сотрудниками полиции, наркотическое средство и принадлежащий ей сотовый телефон у нее изъяли. Она рассказала, что наркотическое средство приобрела у знакомого Киселева .... По предложению сотрудников полиции участвовала в качестве условного покупателя в ходе ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у указанного ею лица. ... 2012 года приобрела у него за меченные 1 000 руб. один фольгированный сверток с наркотическим средством, которое в дальнейшем выдала (л.д.120-123 т.2, 85-86 т.3).

Показания свидетеля Д. в суде о том, что ... 2012 года Киселев наркотическое средство ей не передавал, получил от нее денежные средства в счет долга, оценены судом в совокупности с исследованными доказательствами, в том числе и с ее показаниями, показаниями Киселева на предварительном следствии.

Показаниями свидетелей С., Т., Б., Х., С., С., И., М., В., З., П., П., Ш., И., А. и исследованными материалами дела судом установлено, что ... 2012 года в связи с наличием оперативной информации о незаконном обороте наркотических средств в отношении Д.. проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». Получив от С. меченные денежные средства, она вошла в 8 подъезд дома №... по ул.Комарова г.Стерлитамака, вышла из него, повела С. в 1 подъезд дома №... по ул.Курчатова г.Стерлитамака, где передала ему наркотическое средство, которое им в дальнейшем добровольно выдано. Д. была задержана, пояснила, что переданное С. и обнаруженное при ней наркотическое средство она приобрела у знакомого Киселева, проживающего по адресу: г.Стерлитамак, ул.Комарова, ..., согласилась участвовать в качестве условного покупателя. ... 2012 года за меченные 1 000 руб. приобрела у Киселева наркотическое средство, его добровольно выдала.

Из протоколов досмотра Д. следует, что ... 2012 года у нее из левого нагрудного кармана плаща и ... 2012 года из правого нагрудного кармана плаща изъяты свертки с порошкообразным веществом светлого цвета (л.д.28-32, 103-105 т.1, 96-97 т.3).

Из протокола досмотра Киселева следует, что ... 2012 года у него изъяты денежные средства в сумме 1 000 руб., которые, как он пояснил, получены им от девушки по имени К за сбыт ей одного свертка с наркотическим средством «скорость», а также изъят пакетик с наркотическим средством, хранимым им для собственного употребления (л.д.97-101 т.1, 97 т.3).

По заключениям эксперта, добровольно выданное С. вещество массой 0,04 гр. в отрезке фольгированной бумаги, который находится в одном отрезке бумаги; изъятое ... 2012 года у Д. вещество массой 0,12 гр. в двух отрезках фольгированной бумаги, которые находятся в одном отрезке бумаги; добровольно выданное ... 2012 года Д. вещество массой 0,07 гр. в одном отрезке фольгированной бумаги; изъятое у Киселева ... 2012 года вещество, массой 0,07 гр. в одном полимерном пакетике с клипсом, являются наркотическим средством – смесью, содержащей в своем составе 1-пентил-3-(2-метоксифенилацетил)-индол (JWH-250), являющийся производным наркотического средства фенилацетилиндол (1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон) (л.д.237-238, 243-244, 249-250 т.1, 5-6 т.2, 97 т.3).

Не верить показаниям свидетелей оснований не имеется, поскольку они согласуются между собой и другими доказательствами по делу, в том числе и с признательными показаниями Киселева в качестве подозреваемого и обвиняемого. Суду не представлено убедительных данных об оказании на него какого-либо давления сотрудниками полиции в целях получения признательных показаний, учитывая нахождение его на свободе до судебного разбирательства по уголовному делу.

В исследованных судом доказательствах существенных противоречий в части вида и массы изъятых наркотических средств, их упаковок не имеется. Показаниями свидетеля Д., обвиняемого Киселева и заключением эксперта установлено, что изъятое у Д. ... 2012 года наркотическое средство было упаковано в два фольгированных отрезка, которые находились в одном бумажном свертке. Показания свидетелей Б. и Х., данные на предварительном следствии, оглашены в суде с согласия сторон, какие-либо детали показаний и обстоятельств дела никем не уточнялись (л.д.41-42 т.3).

В ходе ОРМ «Проверочная закупка», проведенных ... 2012 года, использованы денежные средства в сумме по 1 000 руб., принадлежащие МРО №3 (НОН) УУР МВД по РБ, с различными номерами купюр (л.д.24-27, 93-96 т.1). В первом случае переданы С., им – Д., ею – Киселеву, последним потрачены на личные нужды; во втором случае переданы Д., ею – Киселеву, у него при личном досмотре изъяты. Доводы осужденного об использовании оперативными сотрудниками полиции в эти дни одних и тех же денег необоснованны. У Д. ... 2012 года денежные средства не изымались.

Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, их оформлении и передаче следователю не установлено, в связи с чем в качестве допустимых доказательств признаны результаты оперативно-розыскной деятельности, проведенных с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Действующее законодательство требований об участии в ОРМ понятых, видеофиксации происходящего не содержит. При досмотре лиц, исследовании денежных средств, добровольной выдаче наркотического средства, осмотре мест происшествия понятые присутствовали, все данные зафиксированы в соответствующих актах и протоколах. Следственные действия лицами, участвовавшими в оперативно-розыскной деятельности, не проводились. Смывы с рук Д. и Киселева, то есть сбор образцов для сравнительного исследования взяты оперативным сотрудником полиции в присутствии понятых на основании п.3 ч.1 ст.6 и ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (л.д.33, 102 т.1).

Данных о провокации в отношении Киселева В.Н. со стороны должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не имеется. Из исследованных судом доказательств следует, что о причастности к незаконному обороту наркотических средств Киселева им стало известно со слов Д., которая добровольно согласилась участвовать в качестве покупателя в ходе оперативно-розыскного мероприятия. По результатам первой проверочной закупки была задержана Д., по результатам второй – Киселев.

Согласно ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, снятие информации с технических каналов связи и другие.

Статьей 7 Закона предусмотрено, что основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Вопреки доводам осужденного, его действиям судом дана правильная юридическая оценка.

В силу ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Федеральный закон №18 от 1 марта 2012 года, внесший в Уголовный кодекс РФ изменения, вступившие в силу с 1 января 2013 года, и постановление Правительства РФ №1002 от 1 октября 2012 года, утвердившее перечень значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств для целей ст.ст.228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ, не улучшают положение осужденного Киселева В.Н., поэтому применены быть не могут.

При назначении наказания Киселеву В.Н. судом принято во внимание, что на учете у психиатра и нарколога он не состоит, положительно характеризуется по месту жительства и работы. Смягчающими наказание обстоятельствами, при отсутствии отягчающих, учтены: частичное признание вины в судебном заседании, полное признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений в ходе предварительного следствия, наличие на иждивении троих малолетних детей, тяжелое состояние здоровья отца. Данные обстоятельства признаны судом исключительными, позволяющими назначить наказание с применением ст.64 УК РФ, ниже низшего предела наказания, предусмотренного ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Выводы о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения ст.73 УК РФ, снижения категории преступлений на менее тяжкую мотивированы.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основаниями для изменения судебных решений в кассационном порядке.

В соответствии с ч.1 ст.72 УК РФ сроки лишения свободы исчисляются в месяцах и годах.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст.240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражение в протоколе судебного заседания.

По приговору от ... 2014 года Киселев В.Н. осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к «1 (одному) 2 (двум) месяцам» лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы.

Как видно, из резолютивной части приговора не ясно, какой срок лишения свободы назначен судом по ч.1 ст.228 УК РФ.

В обоснование своих выводов о его виновности в совершении указанных преступлений суд сослался на протоколы осмотра места происшествия (л.д.44-49 т.1), осмотра предметов (л.д.20-25, 28-31 т.2), детализацию телефонных соединений (л.д.65-84 т.2), справку об исследовании (л.д.114 т.1). Однако эти доказательства судом не исследовались, отражение в протоколах судебных заседаний не нашли.

Судом апелляционной инстанции данные нарушения закона не устранены. Кроме того, в апелляционном определении указано, что действия Киселева В.Н. обоснованно квалифицированы судом по ч.2 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, хотя фактически судом применена ч.3 ст.30 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению: в части ссылки на ч.2 ст.30 УК РФ судом апелляционной инстанции допущена явная техническая ошибка, которую следует исправить, а по ч.1 ст.228 УК РФ президиум приходит к необходимости назначения минимального срока лишения свободы – 2 месяцев, поскольку в приговоре наказание в «годах» не назначено.

Не исследованные в судебном заседании доказательства подлежат исключению из приговора, однако это никак не влияет на выводы суда о доказанности вины Киселева В.Н. в преступлениях и о квалификации его действий, поскольку его вина подтверждается иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор ... суда ... от ... 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года в отношении Киселева В.Н. изменить:

-исключить из приговора ссылку как на доказательства на протоколы осмотра места происшествия (л.д.44-49 т.1), осмотра предметов (л.д.20-25, 28-31 т.2), детализацию телефонных соединений (л.д.65-84 т.2), справку об исследовании (л.д.114 т.1);

-в описательно-мотивировочной части апелляционного определения ссылку на ч.2 ст.30 УК РФ признать ссылкой на ч.3 ст.30 УК РФ;

-назначить по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ №87 от 19.05.2010 г.) 2 (два) месяца лишения свободы;

-на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, назначить 4 года 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий З.У. Латыпова

...

...

...