Решение по делу № 22-64/2017 (22-3448/2016;) от 21.12.2016

судья Сургутская А.В.                              дело № 22-64/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                         26 января 2017 года

Суд апелляционной инстанции Тюменского областного суда в составе:

председательствующего судьи Братцева А.В.

при секретаре Плосковой А.В.

с участием:

прокурора апелляционно-кассационного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области Десятовой Е.И.

    осужденного (посредством видеоконференц-связи) Долгих Е.В.

защитника - адвоката Терентьева А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Терентьева А.В. и осужденного Долгих Е.В. на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 11 августа 2016 года, которым:

ДОЛГИХ Е.В., <.......>

осужден по ч.3 ст.159.4 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы.

В силу п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ освобожден от назначенного наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Приговором взыскан имущественный вред в пользу потерпевших Д. в сумме <.......> и Л. в сумме <.......>, за потерпевшей Б. сохранено право на предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства.

УСТАНОВИЛ:

Долгих Е.В. признан виновным и осужден за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в <.......> в период с <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Долгих с приговором не согласен, считает его подлежащим отмене, указывает, что в приговоре отсутствуют доказательства объективной стороны преступления, события преступления, не доказан умысел, корысть и преднамеренность неисполнения договорных обязательств, что является основанием для отмены обвинительного приговора.

Потерпевших он не обманывал и не вводил в заблуждение, денежные средства Б., Д. и Л. им не похищались, а были израсходованы на строительство объекта по <.......>, в соответствии с договорными обязательствами. Довести строительство объекта до конца он не смог ввиду рейдерского захвата <.......> У. при помощи конкурсного управляющего Э., который уволил его (Долгих) с поста генерального директора и обанкротил общество. Именно в результате противоправных действий Э. потерпевшим не были возвращены их денежные средства.

Считает, что судом не доказан факт хищения денежных средств и обращения их в его пользу. Спорный объект был выстроен и перешел в собственность потерпевших, в связи, с чем факт хищения не подтверждается материалами дела, считает, что судом неправильно трактуется норма материального права и нарушаются его законные интересы. Ссылается на то, что выводы суда основаны на предположениях о его виновности. Залог земельного участка, оформленный в <.......> по кредитному договору, не является доказательством по делу, так как не свидетельствует о наличии умысла на хищение денежных средств, являлся временным и обязательным условием для заключения кредитного договора. Причинение ущерба возникло в связи с его увольнением конкурсным управляющим и отказом последнего в оплате залога. Приговором установлено, что именно противоправные действия конкурсного управляющего привели к банкротству предприятия. Указывает, что в инкриминируемый ему период времени юридические права потерпевших не были нарушены, соответственно потерпевшими они не являлись, сторона обвинения не представила доказательств того, что ущерб был причинен именно в период с <.......>. Указывает, что приговор постановлен в нарушение закона без протокола судебного заседания.

Просит приговор отменить, его оправдать.

В апелляционной жалобе защитник в интересах осужденного Долгих, не соглашаясь с решением суда, считает вынесенный приговор незаконным, необоснованным, несправедливым в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и потому подлежащим отмене.

Указывает, что в приговоре отсутствуют доказательства объективной стороны преступления, события преступления, судом не доказан умысел, корысть и преднамеренность неисполнения договорных обязательств.

Считает, что время хищения денег потерпевших должно быть с момента поступления на счет Общества первой суммы от потерпевшей Б., то есть с <.......>, и окончено <.......>, когда на счет Общества была перечислена последняя сумма Д., так как с этого времени Общество могло распоряжаться ими по своему усмотрению. Если преступление, целью которого, как утверждается в приговоре, было хищение <.......> потерпевших, зачем Общество под руководством Долгих Е.В., продолжало выполнять обязательства по строительству бизнес - центра, потратив на это около <.......>, до <.......>, когда кредиторы, в том числе и потерпевшие, завладели Обществом.

Вышеуказанные в приговоре договоры участия в долевом строительстве хотя и были подписаны сторонами, но не были заключены, так как не были зарегистрированы в установленном законом порядке, а значит и не порождали юридических последствий, как для сторон, подписавших эти договоры, так и залогодержателя. Таким образом, никаких обязательств по незаключенным договорам участия в долевом строительстве у Общества перед потерпевшими не возникло. Денежные средства по этим договорам потерпевшими на счет Общества не перечислялись.

Заключение предварительных договоров законом не запрещено и для их заключения не требовалось согласие залогодержателя. Этот довод подтвердил допрошенный в суде, в качестве свидетеля, начальник юридического отдела <.......> Г.

Потерпевшим, после перечисления денежных средств, выдавались справки, что они оплатили 100% стоимости приобретаемого нежилого помещения в бизнес - центре по <.......> на основании заключенного с ними предварительного договора.

В суде достоверно установлено, что после перечисления потерпевшими денег на счет Общества в <.......>, Обществом был приобретен в собственность земельный участок, выкуплен проект, бизнес - центра, получено положительное заключение государственной экспертизы, докуплены два земельных участка под обустройства парковок, получено разрешение на строительство, возведено 5 этажей бизнес центра, согласно графику гасился кредит. Остаток задолженности по кредиту, на момент банкротства Общества, составлял 8 миллионов рублей, который был обеспечен залогом имущества Общества, поручительством потерпевшего и его супруги, застрахован риск невозврата кредита.

При таких обстоятельствах вывод суда, что подсудимый использовал деньги потерпевших по своему усмотрению, надуман и опровергается материалами дела. Общество распоряжалось деньгами безналичным способом. Проводки делались банком. Все операции с денежными средствами на счете Общества зафиксированы и приобщены к материалам уголовного дела.

Также в суде установлено, что по инициативе кредиторов, через суд Общество <.......> было признано банкротом, Долгих уволен, а недостроенным бизнес-центром и самим Обществом вместе со всем имуществом, завладели кредиторы, в том числе и потерпевшие по данному делу. То есть они завладели и своими деньгами, перечисленными на счет Общества, которые были потрачены на строительство бизнес - центра. К делу приобщено решение арбитражного суда <.......>, о том, что вины Долгих в банкротстве Общества нет.

Считает приговор незаконным ввиду односторонности и неполноты судебного следствия. Суд не выполнил Конституционные требования, предусмотренные ст.118, ч.3 ст.123 - рассматривая уголовные дела, суд осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, выдвигающих и обосновывающих обвинение, в связи, с чем конституционные требования не были соблюдены.

Просит приговор отменить, вынести в отношении Долгих оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Исханов В.В. и представитель потерпевших – адвокат Кунгурцева О.М. просят приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Судом с достаточной полнотой установлены фактические обстоятельства дела.

Выводы суда о виновности Долгих в совершении преступления, связанного с хищением денежных средств потерпевших Б., Д. и Л. обманным путем, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании допустимых доказательств, подробное изложение, и анализ которых приведены в приговоре и им судом дана всесторонняя, полная и правильная юридическая оценка и у суда апелляционной инстанции нет оснований с ними не согласиться.

Как, установлено из материалов дела и обоснованно указано в приговоре осужденный Долгих, являясь генеральным директором <.......> при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере строительства зданий и сооружений умышленно из корыстных побуждений путем обмана похитил, распорядившись по своему усмотрению, денежные средства в особо крупном размере потерпевших Б. в сумме <.......>, в период времени с <.......> по <.......>, Д. в сумме <.......>, в период с <.......> по <.......> и Л. в сумме <.......>, в период с <.......> по <.......>, сопряженное с преднамеренным неисполнением им договорных обязательств по договорам участия в долевом строительстве двадцатиэтажного административно-делового бизнес-центра в <.......> по <.......>, причинив потерпевшим материальный ущерб на указанные суммы.

Причастность Долгих к совершению инкриминируемого преступления, подтверждается показаниями самих потерпевших:

- Б., оглашенными в судебном заседании о том, что в <.......> она решила приобрести нежилое помещение в <.......> для развития бизнеса, в связи, с чем обратилась по данному вопросу в агентство недвижимости «<.......>», там ей посоветовали <.......> <.......> между <.......> в лице Долгих и ей в лице мужа, был заключен предварительный договор на приобретение нежилого помещения по ул. <.......> стоимостью <.......> <.......>. В настоящее время денежные средства ей не возвращены, объект не построен, нежилое помещение не предоставлено. Долгих достоверно знал о том, что земельный участок находится в залоге по ипотеке, и что в связи с данным обременением дольщики не смогут зарегистрировать договор участия в долевом строительстве без согласия залогодержателя, однако он умышлено вводил ее в заблуждение относительно своих намерений по исполнению обязательств оформить право собственности на помещение при заключении предварительного договора, а потому он мошенническим путем получил от нее денежные средства. Если бы ей было известно, что земельный участок находится в залоге, и у Общества много долгов, она бы не заключала с Долгих предварительный и основной договоры;

- Д.. данными в судебном заседании о том, что в <.......> решила приобрести нежилое помещение в <.......>, по рекламе в СМИ она обратилась в офис <.......> где Долгих рассказал о будущем строительстве по <.......>, пояснив, что имеется разрешение на строительство бизнес-центра, а земельный участок, на котором он будет строиться, находится в собственности Общества. <.......> она согласилась приобрести <.......> рублей, при ознакомлении с договором она увидела, что он предварительный, Долгих пояснил, что разрешение на строительстве находится на подписании в Администрации <.......>, и после получения разрешения с ней заключат основной договор, она поверила и подписала этот договор. С <.......> по <.......> внесла в кассу и на расчетный счет Общества указанную сумму. Полагает, что Долгих еще при заключении предварительного договора знал, что в связи с обременением на земельный участок она, как дольщик не сможет зарегистрировать договор участия в долевом строительстве и не сможет оформить право собственности на помещение, однако, умышленно ввел ее в заблуждение относительно своих намерений по исполнению обязательств, при этом денежные средства от нее получил и до сегодняшнего дня деньги ей не возвращены, объект не построен, помещение не предоставлено;

- Л. в судебном заседании показала о том, что в <.......> года с целью приобрести нежилое помещение она вместе с отцом приехала в офис <.......> <.......> к Долгих, который рассказал о будущем строительстве бизнес-центра по <.......>, указал на наличие разрешения и нахождение земельного участка в собственности Общества. Договор она заключала в кабинете Долгих, при этом договор оказался предварительным, Долгих пояснил, что разрешение на строительство находится на подписании и после его получения с ней заключат основной договор. Она поверила Долгих и подписала договор на последующее приобретение нежилого помещения площадью <.......>., стоимостью <.......>, денежные средства она внесла в период с <.......> по <.......> в кассу Общества. Полагает, что a1 еще при заключении предварительного договора, знал, что она не сможет оформить право собственности на приобретаемое помещение, так как на это не было согласия залогодержателя земельного участка, но умышленно вводил ее в заблуждение относительно своих намерений по исполнению обязанностей, а потому неправомерно завладел ее денежными средствами;

показаниями свидетелей:

- Ф., оглашенными в судебном заседании о том, что в <.......> по просьбе потерпевшей Б. он пытался разобраться в ситуации по приобретению ей по договору долевого участия нежилого помещения по <.......>, застройщиком которого выступало <.......> вместе с потерпевшей он беседовал с Долгих, генеральным директором, который заверил, что все в порядке, он найдет инвесторов и он доведет строительство до конца. На сайте Общества, по Объекту все было нормально, на самом деле стройка Объекта фактически не велась, в отношении Общества было введено конкурсное производство, конкурсный управляющий Э. сообщил, что оздоровление Общества невозможно и посоветовал Б. встать в очередь кредиторов общества, кроме того выяснилось, что Долгих не имел права продавать помещения в этом Объекте;

- Н., подтвердил суду, что в момент обращения Бесчастных в агентство недвижимости «<.......>», где он посоветовал ей <.......>, которое осуществляло строительство офисного здания по <.......> и со слов директора a1 с документацией на объект все было в порядке, ему не было известно, что на момент оформления сделки, земельный участок по данному адресу находился в залоге у банка;

- С., в судебном заседании показала, что на момент ее работы юристом в <.......> оно осуществляло строительство зданий, в том числе Объекта по <.......>, земельный участок находился в залоге у банка, по указанию Долгих, она совместно с потерпевшими обращалась в регистрационную палату для регистрации договоров долевого участия, на чем настаивали потерпевшие, но в регистрации было отказано из-за залога, который не погашен;

- К. подтвердила, что Общество занималось строительством в том числе бизнес-центра по <.......>, денежными средствами, поступавшими от дольщиков, распоряжался осужденный Долгих, как директор Общества;

- И., оглашенными в судебном заседании о том, что она принимала денежные средства в качестве оплаты от дольщиков Б., Д., Л. после заключения предварительных договоров и договоров долевого участия по данному объекту, денежные средства вносились в кассу либо на расчетный счет Общества;

- Г., исследованными и оглашенными в судебном заседании о том, что в <.......> по заявке Общества в лице a1 предоставил целевой кредит около <.......> на приобретение земельного участка по <.......>, на котором впоследствии Обществом велось строительство. Залогом по кредиту выступил приобретаемый земельный участок, то есть возникла ипотека в пользу банка, в связи с этим Общество без согласия Банка не имело право заключать договоры долевого участия и получать от дольщиков денежные средства по этим договорам. Заключение Обществом предварительных договоров с дольщиками имущественных прав Банка не нарушало. С целью мониторинга финансового положения заемщика на Общество Банком была возложена обязанность в предоставлении ежеквартально финансовой отчетности. Примерно в <.......> общество перестало вносить ежемесячные платежи, было подготовлено исковое заявление в суд о взыскании суммы задолженности по кредиту, но до вынесения решения, права требования по кредитному договору были уступлены <.......>

- У., с учетом его оглашенных показаний суду показал, что <.......>», директором которого он являлся, <.......> по договору субподряда с <.......> осуществляло строительно-монтажные работы на строящемся объекте бизнес-центр по <.......>. За проделанную работу, a1 под всякими предлогами, оплату не производил, задолженность составила <.......>. Разговоры с Долгих ни к чему не привели, он понял, что у Общества нет денежных средств, через некоторое время в отношении данной организации была введена процедура наблюдения с последующим банкротством. С целью обезопасить себя и попытаться вернуть деньги обратился в «<.......>» с предложением приобрести долг <.......>» перед Банком, на что Банк согласился, выдал ему кредит, по договору он выкупил данный долг и в связи, с чем его организации перешли все права по кредитному договору, в том числе, право владения земельным участком по <.......>. Затем его организация встала в реестр требований кредиторов <.......>». В 2013 году земельный участок был реализован, потерпевшие и осужденный к нему с просьбой о выдаче разрешения на регистрацию договоров долевого участия, не обращались, деньги по этим договорам не возвращал;

- Э. оглашенными в судебном заседании о том, что <.......> по инициативе дольщиков введена процедура наблюдения в отношении <.......>», <.......> решением Арбитражного суда <.......> в отношении Общества введена процедура конкурсного производства, которая была продлена до <.......>. У Общества имелась строительная площадка по <.......>, где строительство не велось, денег у Общества не было, было три дольщика, уплатившие Обществу денежные средства по предварительным договорам, в регистрации основных договоров было отказано, собственниками помещений они не стали и не могли стать, поскольку земельный участок, приобретенный Обществом за счет кредитных средств «Сургутнефтегазбанка», находился в залоге у Банка. Заключение любых сделок, включая заключение договоров участия в долевом строительстве, было возможно только с согласия Банка, в чем Долгих неоднократно было отказано. Долгих, как руководитель Общества сознавал, что не вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства и заключать договоры участия в долевом строительстве. Вместе с тем, заключение предварительных договоров на тот момент было практикой.

Кроме приведенных показаний, факт наличия обмана, как способа хищения денежных средств потерпевших, подтверждается исследованными в ходе судебного следствия письменными доказательствами по делу, подробно изложенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была непосредственно исследована в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ и им дана правильная оценка.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Долгих являются достоверными, допустимыми и относимыми к рассматриваемым событиям. При этом суд первой инстанции указал мотивы, и основания по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Действия осужденного Долгих, по ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012г. №207-ФЗ), как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, судом квалицированы правильно, выводы суда в достаточной мере мотивированы.

Доводы адвоката и осужденного в жалобах, о том, что вина Долгих в совершении преступления, в ходе судебного разбирательства не нашла своего подтверждения, являются несостоятельными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела и доказательствам, исследованным в судебном заседании, на основании которых суд правильно установил, что осужденный являясь генеральным директором, наделенный полномочиями распоряжаться денежными средствами Общества и единственным учредителем <.......> при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере строительства зданий и сооружений умышленно из корыстных побуждений путем обмана похитил, распорядившись по своему усмотрению, денежные средства в особо крупном размере потерпевших Б., Д. и Л.

Факт хищения, то есть распоряжение денежными средствами потерпевших по своему усмотрению при отсутствии у Долгих, такого права, подтверждается фактическими обстоятельствами, подробно описанными в приговоре, в частности Долгих не отрицал, что после поступления денег от потерпевших и до момента заключения с ними основных договоров и до получения <.......> разрешения на строительство административно-делового бизнес-центра по <.......>, деньги им были потрачены на строительство этого Объекта, чего по закону им этого делать было нельзя. Долгих, в соответствии с требованиями Федерального закона от 30.12.2004г. №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» и по условиям предварительных договоров, не имел законного права на распоряжение данными денежными средствами до заключения с потерпевшими основных договоров участия в долевом строительстве. Кроме того, до заключения основных договоров с потерпевшими строительство Объекта прекратилось, в Обществе отсутствовала реальная возможность доведения строительства до конца. Таким образом, совокупность исследованных судом доказательств свидетельствует о том, что действия Долгих носили уголовно-правовой характер.

Суд апелляционной инстанции не признает обоснованными доводы апелляционной жалобы адвоката о времени совершения преступления, поскольку Долгих правильно вменяется указанный в приговоре период времени - с момента поступления на счет Общества первой суммы от потерпевшей Б., то есть с <.......>, и до <.......>, даты подписания с потерпевшей договора <.......> участия в долевом строительстве, обязательства по которому Долгих преднамеренно не намеревался исполнять.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, проанализированы доказательства, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления.

Показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела. Каких-либо противоречий в приговоре, вопреки доводам апелляционных жалоб, не допущено. Провозглашение приговора без изготовления протокола судебного заседания, о чем указывает в жалобах осужденный, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, в силу п.4 ст.304 УПК РФ, во вводной части приговора должны, в числе прочего, указываться данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, в том числе об имеющихся у него судимостях.

Согласно приговору Центрального районного суда <.......> от 20.12.2011г. (с учетом постановления Калининского районного суда г. Тюмени от 08.04.2013г., постановления президиума Тюменского областного суда от 26.05.2016г.), Долгих осужден за совершение 15 преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159.4 и по ч.2 ст.159.4 УК РФ, на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности Долгих освобожден от назначенного наказания.

В соответствии с ч.2 ст.86 УК РФ, лицо, освобожденное от наказания, считается не судимым.

При таких обстоятельствах, указание на данную судимость подлежит исключению из вводной части приговора от 11.08.2016г.

Суд апелляционной инстанции считает, что органами предварительного следствия и судом первой инстанции нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, допущено не было.

Предусмотренных ст.389.15 УПК РФ оснований для отмены приговора в апелляционном порядке не имеется, апелляционные жалобы осужденного и адвоката, по изложенным в них доводам, удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 11 августа 2016 года в отношении ДОЛГИХ Е.В. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Центрального районного суда <.......> от 20 декабря 2011 года (с учетом постановления Калининского районного суда <.......> от 08.04.2013г., постановления президиума Тюменского областного суда от 26.05.2016г.).

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий