Решение по делу № 22-1676/2019 от 31.10.2019

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Кызыл                                                                                                18 ноября 2019 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

    председательствующего Куулар В.О.,

    судей Осмоловского И.Л. и Сендаш Р.В.,

    при секретаре Ондаре Н.В.

    рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Ховалыга А.М. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 12 сентября 2019 года, которым

    Ховалыг Айнык Менгиевич, родившийся **, судимый:

    - 20 июля 2018 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

    - 24 июля 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении,

        осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20 июля 2018 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 20 июля 2018 года к 2 годам 6 месяцам, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору от 24 июля 2019 года к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

    Заслушав доклад судьи Куулар В.О., выступления осужденного Ховалыга А.М. и защитника А, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших изменить приговор, смягчив наказание, прокурора П, полагавшего необходимым оставить судебное решение без изменения, судебная коллегия

        УСТАНОВИЛА:

Ховалыг А.М. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около ** Ховалыг А.М., выйдя из маршрутного такси ** на остановке общественного транспорта ** в **, заметив лежащий на земле кошелек красного цвета, внутри которого находились банковская карта № ** и конверт с указанием пин-кода банковской карты, забрав его, около ** пришел к банкомату ** терминалу №, находящемуся в ** где умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, вставив вышеуказанную банковскую карту в банкомат **, набрав пин-код, снял денежные средства в размере 11500 рублей, тем самым похитил денежные средства, принадлежащие М, и распорядился ими по своему усмотрению, причинив последней значительный материальный ущерб на сумму 11500 рублей.

Приговор постановлен судом в особом порядке, на основании ходатайства осужденного о согласии с предъявленным обвинением и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный Ховалыг А.М., выражая несогласие с приговором в части назначенного наказания ввиду его чрезмерной суровости, просит изменить его, снизив срок наказания, указав, что с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств, рассмотрения дела в особом порядке судом назначено слишком суровое наказание, которое является строгим, чем предусмотрено уголовным законом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что требования, предусмотренные стст.314-316 УПК РФ о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора, соблюдены, при этом установлено, что правовые последствия рассмотрения дела, предусмотренные ст.317 УПК РФ, осужденному Ховалыгу А.М., разъяснены.

В судебном заседании Ховалыг А.М. заявил о своем согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства, что осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. Ходатайство заявлено им добровольно после консультаций с защитником, на стадии ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, характеризующие личность осужденного.

Правильно признав, что обвинение, предъявленное Ховалыгу А.М., обоснованно, подтверждено доказательствами, собранными по уголовному делу, суд постановил обвинительный приговор.

Действия осужденного Ховалыга А.М. суд первой инстанции правильно квалифицировал по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества с банковского счета с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении осужденному Ховалыгу А.М. вида и размера наказания судом учтены характер преступления, направленного против собственности, отнесенного уголовным законом к категории тяжких, степень его общественной опасности, которое совершено умышленно, с причинением значительного ущерба гражданину, его личность, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, как **

Обстоятельств, отягчающих наказание, обоснованно не усмотрено.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, тяжесть содеянного, его личность, характеризующегося посредственно, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного, не достижение целей наказания предыдущим приговором, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения осужденному Ховалыгу А.М. наказания в виде реального лишения свободы.

Исходя из характера и степени общественной опасности и обстоятельств совершения преступления, данных о его личности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности исправления осужденного Ховалыг А.М. без изоляции от общества и отсутствии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, дающих основания для применения положений ст.ст. 73, 64, 53.1 УК РФ.

Суд в полной мере мотивировал свое решение о невозможности назначения дополнительного вида наказания, как штраф и ограничения свободы, оснований не соглашаться с данными выводами судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия находит, что выводы суда первой инстанции о назначении осужденному Ховалыгу А.М. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивированы, назначенное осужденному наказание и его размер отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести и общественной опасности содеянного им, а потому является справедливым, в связи с чем оснований для смягчения наказания, о чем просит осужденный в апелляционной жалобе, не имеется.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч.ч. 1 и 5 ст. 62, ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, судом соблюдены.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств дела и степени ее общественной опасности судом первой инстанции правильно не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

    Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному Ховалыгу А.М. судом определен с учетом требований п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония общего режима.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, назначая окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначил Ховалыгу А.М. наказание в виде лишения свободы сроком 4 года, тогда как по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ суд назначил 2 года лишения свободы, по приговору от 24 июля 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений ему назначено в виде лишения свободы сроком 2 года 5 месяцев, тем самым фактически применил принцип полного сложения наказаний, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит приговор в части назначения наказания подлежащим изменению со снижением его срока.

Кроме этого приговор подлежит изменению в части зачета в срок лишения свободы времени содержания осужденного Ховалыга А.М.

По смыслу закона, в случае отмены условного осуждения в связи с совершением осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления (ч.5 ст. 74 УК РФ) в срок окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, необходимо зачесть и время содержания под стражей и (или) под домашним арестом по первому делу в соответствии с положениями ст.72 УК РФ.

В связи с тем, что Ховалыг А.М. совершил умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока, назначенного приговором Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 июля 2018 года, суд первой инстанции на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ правомерно отменил условное осуждение и назначил наказание по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по указанному приговору.

Как следует из представленных материалов, по первому уголовному делу, по которому 20 июля 2018 года Ховалыг А.М. осужден по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, он был задержан ДД.ММ.ГГГГ, постановлением судьи Кызылского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ ему была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста сроком на **, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ, постановлением судьи Кызылского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на **, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ, из данного постановления видно, что ДД.ММ.ГГГГ он задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, постановлениями судьей Кызылского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ содержание под стражей Ховалыгу А.М. неоднократно продлевалось всего до **, то есть по ДД.ММ.ГГГГ. При постановлении приговора ДД.ММ.ГГГГ судом мера пресечения в виде заключения под стражу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

При таких обстоятельствах, в срок окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, необходимо зачесть время содержания Ховалыга А.М. под стражей по первому делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с положениями п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также, поскольку Ховалыгом А.М. преступление по первому приговору совершено до вступления в силу внесенного изменения в ст.72 УК РФ, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, время содержания Ховалыга А.М. под домашним арестом по первому делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ необходимо зачесть в срок окончательного наказания из расчета один день за один день.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 74 УК РФ, правильно ссылаясь на норму указанной части статьи, ошибочно привел содержание ч. 4 ст. 74 УК РФ, что также подлежит исправлению.

В данном случае осужденный Ховалыг А.М. совершил умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока.

Также, назначая осужденному наказание по совокупности преступлений, фактически применив положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд ошибочно указал в описательно-мотивировочной и резолютивной частях о применении ч. 3 ст.69 УК РФ вместо указания о применении положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Согласно материалам дела, Ховалыг А.М. осужден также приговором Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, который вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Из данного приговора видно, что на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в отбытый срок наказания Ховалыга А.М. суд зачел время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии -поселении.

Поскольку по настоящему уголовному делу Ховалыг А.М. в порядке ст. 91 УПК РФ был задержан ДД.ММ.ГГГГ, и мера пресечения в виде заключения под стражу ему была избрана и продлевалась в установленном порядке и при постановлении приговора оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, ссылка суда в приговоре по настоящему делу о зачете ему в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ является необоснованной и подлежащей исключению, так как наказание, отбытое Ховалыгом А.М. по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, в окончательное наказание подлежит зачету на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Согласно ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу.

Из смысла указанной нормы уголовного закона следует, что наказание в виде лишения свободы подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня его постановления, как об этом ошибочно указал суд в резолютивной части. В этой связи дата начала исчисления назначенного Ховалыгу А.М. наказания подлежит уточнению.

В нарушение положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачет времени содержания Ховалыга А.М. под стражей произведен до дня вынесения приговора и коэффициент кратности указан неверно, и, поскольку Ховалыгу А.М. вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы судом определен как исправительная колония общего режима, то время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть ДД.ММ.ГГГГ, в силу положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

    При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ховалыг А.М. изменить:

    - из описательно-мотивировочной части исключить ошибочно приведенное содержание части 4 статьи 74 УК РФ;

    - в описательно-мотивировочной и резолютивной частях уточнить применение ч. 5 ст. 69 УК РФ вместо ошибочно указанной ч. 3 ст. 69 УК РФ;

    - окончательное наказание, назначенное по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ снизить до 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- из резолютивной части исключить указание о зачете в срок наказания на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания Ховалыга А.М. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу до ДД.ММ.ГГГГ;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок наказания зачесть отбытое наказание по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 июля 2019 года с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ;

- срок назначенного Ховалыгу А.М. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, вместо ошибочно указанного срока его исчисления со дня постановления приговора ДД.ММ.ГГГГ;

    - на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы Ховалыга А.М. время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок окончательного наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ по правилам ст. 70 УК РФ, время содержания Ховалыга А.М. под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы; и время его содержания под стражей с 6 по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с положениями п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

    Председательствующий

    Судьи: