Решение по делу № 4У-631/2013 [44У-59/2013] от 12.03.2013

Дело №                                                                                                     44у - 59\13

                ПОСТАНОВЛЕНИЕ

                         президиума Ивановского областного суда

г. Иваново.                                                                                              22 марта 2013 г.

               Президиум Ивановского областного суда в составе:

               Председателя президиума А. В. МАМИНА

               Членов президиума О. Т. КИРИЧЕНКО, Л. В. ЛОГИНОВА, Л. В. НЕУПОКОЕВОЙ, О. В. СИДОРОВОЙ

                         При секретаре К. А. КРЫЛОВОЙ

                рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Тихомирова Д. В. на приговор Тейковского районного суда Ивановской области от 26 октября 2009 года, по которому

      ТИХОМИРОВ Д.В., … года рождения, уроженец г. …, гражданин РФ, не судимый,

    осужден: по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 6 лет без штрафа;

                         по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Орлиным 19. 05. 2009 года) к лишению свободы на 6 лет без штрафа;

                         по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Орлиным 22. 05. 2009 года) к лишению свободы на 6 лет без штрафа;

                         по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 3 года без штрафа;

                         по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (обнаружение наркотического средства при личном досмотре 22.05. 2009 года) к лишению свободы на 8 лет без штрафа;

                         по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (обнаружение наркотического средства в квартире 22. 05. 2009 года) к лишению свободы на 8 лет без штрафа.

                         На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

      Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 18 января 2010 года в части осуждения Тихомирова по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22. 05. 2009 года) приговор отменен, уголовное дело прекращено на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

      Действия Тихомирова по шести эпизодам покушения на незаконный сбыт в период с 18 по 21 мая 2009 года и по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств от 22. 05. 2009 года квалифицированы ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ,

                         в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ определено 8 лет 2 месяцев лишения свободы без штрафа.

      Уточнена описательно - мотивировочная часть приговора указанием на то, что в период до 19 мая 2009 года Тихомиров и Орлин незаконно приобрели с целью сбыта наркотическое средство - марихуану массой не менее 21 грамма.

                         Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2013 года на приговор Тейковского районного суда от 26 октября 2009 года и кассационное определение Ивановского областного суда от 18 января 2010 года по жалобе Тихомирова возбуждено надзорное производство.

                         По делу также осужден Орлин А. В., приговор в отношении которого пересмотрен президиумом Ивановского областного суда 09 ноября 2012 года.

      Заслушав доклад судьи П. И. Прозорова по доводам надзорной жалобы и постановлению о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Заиконникова А. Г., поддержавшего жалобу осужденного, мнение заместителя прокурора Ивановской области В. Г. Ткаченко о необходимости изменения судебных решений, президиум

                       у с т а н о в и л:

      Приговором суда Тихомиров признан виновным в незаконном обороте и покушениях на незаконный сбыт наркотических средств.

     Его действия с учетом внесенных в приговор изменений квалифицированы:

                        по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (шесть эпизодов покушения на незаконный сбыт в период с 18 по 21 мая 2009 года и эпизод приготовления к незаконному сбыту наркотических средств от 22. 05. 2009 года); по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Орлиным 19. 05. 2009 года); по ч. 2 ст. 228 УК РФ; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (обнаружение наркотического средства в квартире 22. 05. 2009 года).

    Обстоятельства совершенных преступлений изложены в приговоре.

    В надзорной жалобе осужденный Тихомиров просит пересмотреть судебные решения, выражает несогласие с осуждением по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, указывает на провокационный характер действий сотрудников правоохранительных органов, считает, что при назначении наказания не учтено смягчающее наказание обстоятельство признание вины.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит судебные решения подлежащими изменению на основании ст. 409, п. 1 ст. 380, ч. 1 ст. 381 УПК РФ в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование вывода о виновности Тихомирова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств

                      18. 05. 2009 г. (марихуана массой 1,69 грамма); 19. 05. 2009 г.( марихуана массой 5,7 грамма ); 20. 05. 2009 г. 9 - 00 ( марихуана массой 37,3 грамма); 20. 05. 2009 г.18 - 05 (марихуана массой 12,1 грамма); 21.05. 2009 г. 12 - 45 (марихуана массой 12,2 грамма); 21.05. 2009 г. 18 - 45 (марихуана массой 13,4 грамма);19. 05. 2009 г. ( марихуана массой 21 грамм)

суд сослался на результаты оперативно - розыскных мероприятий « проверочная закупка», проведенные сотрудниками Ивановского ЛОВДТ, УФСКН России по Ивановской области и Тейковского ОВД, с привлечением лиц Р., П., С.

                     Сведений о взаимодействии указанных органов между собой по вопросу проведения оперативно - розыскных мероприятий в отношении Тихомирова материалы дела не содержат.

                     Оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Тихомирова 18 мая 2009 года проводилось на основе имеющихся у сотрудников правоохранительных органов сведений о том, что мужчина по имени «Д.» осуществляет хранение марихуаны и ее сбыт в различных местах Тейковского района Ивановской области, цель проведения ОРМ сводилась к документированию преступных действий указанного лица (т. 2, л. д.100,160).

Выявив в ходе проведенной 18. 05. 2009 года проверочной закупки факт сбыта наркотического средства, сотрудники Ивановского ЛОВДТ не пресекли действия Тихомирова, а вновь привлекли лицо по фамилии Р. к приобретению у осужденного наркотика 19, 20, 21 мая 2009 года (т. 2 л. д.103, 178, 195).

Проверочная закупка 20 мая 2009 года была проведена УФСКН России по Ивановской области с привлечением П., однако после выявления факта сбыта наркотического средства, сотрудники наркоконтроля также не пресекли действия Тихомирова, а вновь привлекли тоже лицо к приобретению у осужденного наркотика 21 мая 2009 года.

Из постановлений о проведении оперативно - розыскных мероприятий, вынесенных оперативными сотрудниками Ивановского ЛОВДТ и УФСКН не следует, что они проводились в целях выявления каналов поступления наркотических средств или выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков; каналы получения наркотического средства, иные лица, причастные к незаконному обороту наркотиков, тайники, использующиеся для их хранения, выявлены не были.

Таким образом, последующее проведение ОРМ имело место в целях, аналогичных ранее поставленным, то есть противоречило положениям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности».

                     Согласно ст. ст. 75, 89 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

             Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, приговор в отношении Тихомирова подлежит пересмотру.

                      Из осуждения Тихомирова по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежат исключению эпизоды покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 5,7; 37,3; 12,2; 13,4 грамма, имевшие место 19, 20, 21(12 - 45), 21 (18 - 45 ) мая 2009 года со снижением назначенного наказания.

                      Оперативное мероприятие «проверочная закупка» проведенная 19 мая 2009 года Тейковским ОВД с привлечением лица по фамилии С. было единичным, не носило характер провокации и осуждение Тихомирова ч. 3 ст. 30. п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ признается правильным.

Квалификация действий осужденного по факту обнаружения 22 мая 2009 года в квартире маковой соломы массой 1132 грамма по ч.1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является верной.

                      Доводы надзорной жалобы осужденного о несогласии с такой юридической оценкой признаются несостоятельными и опровергаются приведенными в приговоре суда показаниями свидетелей С.И.Ю., Р.А.Г., С.И.А., П.А.Е., протоколом обыска и заключением эксперта от 28. 05.2009 года.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований признания вины Тихомировым смягчающим наказание обстоятельством, не находит таких оснований и суд надзорной инстанции.

             Новый уголовный закон (п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ), предусматривающий ответственность за незаконный сбыт наркотических средств и за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, не улучшает положение Тихомирова и не смягчает наказание, поэтому не применяется в качестве закона, имеющего обратную силу.

Оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07. 12. 2011 г. № 420 - ФЗ ) категории совершенного осужденным преступления по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1УК РФ на менее тяжкое, президиум не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

                       постановил:

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 26 ░░░░░░░ 2009 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 18 ░░░░░░ 2010 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ - ░░░░░░░░░ ░░░░░░ 5,7; 37,3; 12,2; 13,4 ░░░░░░ ░░ 19, 20, 21(12-45,18-45) ░░░ 2009 ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 5 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░; ░.3 ░░. 30 ░. ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░; ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░; ░.1 ░░. 30, ░. «░» ░. 3 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░░░ 8 ░░░ 1 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

           ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:                 ░. ░. ░░░░░