Решение по делу № А53-7499/2011 от 07.06.2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г.  Ростов-на-Дону                                                                                  Дело № А53-7499/2011

«07» июня 2011г.

Резолютивная часть решения объявлена «01» июня 2011г.

Полный текст решения изготовлен «07» июня 2011г.

Арбитражный суд Ростовской области

в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мищенко Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области о привлечении индивидуального предпринимателя Мануйлова Александра Александровича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

лицо,    привлекаемое    к    административной    ответственности:    индивидуальный предприниматель Мануйлов Александр Александрович, 25.10.1986 года рождения, ИНН 614310528390, основной государственный регистрационный номер 304614332700016,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 24.05.2011г. Меженский А.А.;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: представитель не явился, о

времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мануйлова Александра Александровича (далее – предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицируемого как осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без специального разрешения.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил доводы, изложенные в заявлении, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Индивидуальный предприниматель Мануйлов Александр Александрович извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечил. В канцелярию суда 31.05.2011г. поступил отзыв на заявление, в котором предприниматель пояснил, что не был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

С учетом мнения представителя заявителя, рассмотрев заявленное ходатайство, суд отказывает в его удовлетворении, поскольку предприниматель был извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, имел возможность в случае необходимости ознакомиться с материалами дела об административном правонарушении. Кроме того, отложение судебного разбирательства приведет к нарушению установленных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков давности привлечения к административной ответственности.

С учетом мнения заявителя дело рассмотрено в порядке статей 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав пояснения представителя заявителя, суд установил следующее.

01.04.2011г. сотрудниками налоговой инспекции на основании поручения № 52 от 01.04.2011г. проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр в пункте приема платежей, расположенном по адресу: Ростовская область, г.Батайск, ул. Крупская, 44.

В ходе проведенной проверки выявлено, что предпринимателем осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в отсутствие разрешения (лицензии) на осуществление указанного вида деятельности.

В указанном пункте приема ставок и выплаты выигрышей № 786 в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч Локомотив М – ФК Ростов) приняты наличные денежные средства в размере 50 рублей. На сумму внесенных денежных средств выдана карточка ставки № 053097 от 01.04.2011г. от имени букмекерской конторы «Зенит».

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе № 85 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.04.2011г.

Опрошенная при проведении проверки кассир пункта приема платежей Кушнарева П.С. пояснила, что выручка в кассе за 31.03.2011г. составила 8250 рублей, за 01.04.2011г. – 50 рублей.

По результатам проверки государственный налоговой инспектор отдела оперативного контроля 18.04.2011г. в отношении предпринимателя в его отсутствие составил протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ  определено понятие «лицензионные требования и условия» как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федеральный закон от 08 августа 2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию, поэтому ее осуществление с нарушением лицензионных требований и условий образует объект правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 14 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г.           № 244-ФЗ (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Федерального закона                       № 244-ФЗ).

Пари это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона № 244-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Федерального закона № 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.10.2006г. № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011г. № 9174/10, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.02.2011г. по делу             № А32-21702/2010.

Как следует из материалов дела, предпринимателем осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в отсутствие разрешения (лицензии) на осуществление указанного вида деятельности.

В указанном пункте приема ставок и выплаты выигрышей № 786 в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч Локомотив М – ФК Ростов) приняты наличные денежные средства в размере 50 рублей. На сумму внесенных денежных средств выдана карточка ставки № 053097 от 01.04.2011г. от имени букмекерской конторы «Зенит», в соответствии с которой возможная максимальная выплата по платежу составляет 289 рублей 50 копеек.

Опрошенная при проведении проверки кассир пункта приема платежей Кушнарева П.С. пояснила, что выручка в кассе за 31.03.2011г. составила 8250 рублей, за 01.04.2011г. – 50 рублей.

Факт отсутствия лицензии предпринимателем не оспаривается. Однако, в обоснование своей позиции предприниматель предоставил на проверку  субагентский договор № 5 от 15 ноября 2010 года. Согласно указанному договору субагент индивидуальный предприниматель Мануйлов А.А. за вознаграждение оказывает в интересах общества с ограниченной ответственностью «МВбет», являющегося в данном договоре, по существу, принципалом, услуги по приему от физических лиц наличных денежных средств и их перечисление в пользу принципала.

Между тем, протокол осмотра и протокол по делу об административном правонарушении, подтверждают факт приема ставок на исход событий, что является не чем иным, как деятельностью по организации азартных игр. Лицензия на осуществление деятельности по организации азартных игр у предпринимателя отсутствует. Предоставлена лицензия, выданная ТОО «Букмекерская контора Zenit KZ» от 10.07.2008г.  ТИК № 0000013 в Республике Казахстан. Указанное лицо является принципалом по договору с ООО «МВбет» № 1 от 14.11.2009г.

Доказательств, свидетельствующих о том, что работники предпринимателя, осуществляющие прием ставок, состоят в трудовых отношениях с лицензиатом, не имеется, более того, в соответствии с субагентским договором ИП Мануйлов А.А. действует от имени и за счет ООО «МВбет».

Следовательно, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 Кодекса административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина предпринимателя выразилось в том, что, не имея лицензии, он организовал и фактически осуществлял деятельность букмекерской конторы, хотя должен и мог предвидеть противоправный характер своих действий.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. К моменту рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Протокол об административном правонарушении от 18.04.2011г. № 20 составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя, извещенного надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.04.2011г., а также распиской сотрудника предпринимателя – кассира Кушнаревой Л.С. в получении повестки.

В связи с этим, довод предпринимателя о том, что он не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не принимается судом, поскольку опровергается материалами дела об административном правонарушении.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что предприниматель злоупотребляет процессуальными правами, предоставленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, что выражается в попытке намеренном введении суд в заблуждение относительного надлежащего уведомления предпринимателя с целью уйти от ответственности.

Совершение указанного правонарушения нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Совершенное предпринимателем правонарушение посягает на установленный законодательными и нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, определяющий ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к соблюдению законодательства об организации и проведении азартных игр. При этом, отсутствие последствий допущенного нарушения указанного законодательства само по себе не является основанием для вывода о малозначительности правонарушения.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предпринимателем не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что совершенное предпринимателем правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если  такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, к которым в соответствии с примечанием к статье 2.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесены индивидуальные предприниматели, от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией  изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной  ответственности последние обязан учитывать.

В материалах дела сведения о привлечении предпринимателя к административной ответственности за аналогичное правонарушение, отсутствуют, что судом расценивается как смягчающее вину обстоятельство. Также отсутствуют сведения о конфискованных предметах.

Таким образом, учитывая наличие смягчающих вину предпринимателя обстоятельств, принимая во внимание альтернативный характер санкции части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд приходит к выводу о необходимости назначения административного наказания в виде административного штрафа в минимальном размере – 4000 рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 4.1, 4.2, частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями             167-170, 176, 206, Арбитражного процессуального кодекса Российской, Арбитражный суд Ростовской области

Р Е Ш И Л:

Привлечь индивидуального предпринимателя Мануйлова Александра Александровича, 25.10.1986 года рождения,, уроженца г. Баку Азербайджан, проживающего по адресу: Ростовская область, г.Волгодонск, пр.Мира, 41, кв. 37, ИНН 614310528390, основной государственный регистрационный номер 304614332700016, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 4000 рублей, без конфискации предметов административного правонарушения.

Административный штраф подлежит уплате по следующим реквизитам:

ИНН 6141019936,

р/с: № 40101810400000010002 ГРКЦ ГУ Банка России по Ростовской области

КПП 614101001

БИК: 046015001

ОКАТО: 60407000000

КБК 182 1 16 90040 04 0000 140

Получатель: УФК МФ РФ по РО (Межрайонная ИФНС России № 11 по Ростовской области).

В соответствии со статьей 32.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления решения о наложении административного штрафа в законную силу. Доказательства оплаты необходимо представить в суд. При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, решение суда будет направлено в службу судебных приставов для принудительного взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                                        Г.А. Сурмалян