Решение по делу № А53-17584/2008 от 05.11.2008

Арбитражный суд Ростовской области

344002, ул. Станиславского 8а, г. Ростов-на-Дону

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г.Ростов-на-Дону                                                          N делаА53-17584/2008-с4-48

05 ноября      2008г

Резолютивная часть решения оглашена  30 октября 2008г.

Решение в полном объеме изготовлено    05 ноября 2008г

Арбитражный суд в составе: судьи  И.П.Комурджиевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.Ю.Комягиной

рассмотрел в заседании суда дело

по заявлению    общества с ограниченной ответственностью «Елка»

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области

о признании незаконным и подлежащем отмене Постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области от 02.09.2008г по делу об административном правонарушении №008556/1724,

при участии  :

от заявителя: Картунов Д.Н., доверенность от 03.10.2008,

от УФМС России по РО: Мелентьева В.Ю., доверенность № 135 от 23.062008, уд. РОС № 048765,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Елка» обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области  о признании незаконным и подлежащем отмене Постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области от 02.09.2008г по делу об административном правонарушении №008556/1724.

Судебное заседание открыто 27 октября 2008г.

Представитель заявителя заявил 27 октября 2008г ходатайство о привлечении третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования, Юго-Западный банк Сбербанка России - филиал открытого акционерного общества Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (344068 г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37, тел. 287-82-41; факс 287-82-47), на территории которого ООО «Ёлка» производило работы по уходу за зелёными насаждениями по договору №77/95 от 14.05.2008г.

Представитель общества так же заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей следующих лиц:заместителя директора ООО «Ёлка» Скобу Алексея Сергеевича ,мастера ООО «Ёлка»  ,коменданта ОСБиХО АУ Юго-Западного банка Сбербанка России Яровенко Петра Дмитриевича ,начальника Административно-хозяйственного управления Юго-Западного банка Сбербанка России Моисеева Анатолия Федоровича .

Представитель ответчика возражал в вызове свидетелей сотрудников, поскольку считает их  заинтересованными лицами.

Суд отказал в привлечении третьего лица к участию в процессе Юго-Западного банка Сбербанка России - филиала открытого акционерного общества Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации, привлечении к участию в деле свидетелей и их опросе, поскольку суд полагает что, в материалах административного дела имеются объяснения как руководителя ООО «Елка», так и иных лиц, составленных в ходе административной проверки, данных документов достаточно для оценки события  административного правонарушения, что отразил в протоколе судебного заседания ,определении.

Заявитель поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении. Гражданка, осуществляющая озеленительные работы не является работником общества, все работники общества работают в униформе с символикой общества, гражданка работала без именной формы общества, протокол составлен с нарушением норм КоАП РФ.

Представитель заинтересованного лица в удовлетворении заявленного требования просит отказать, считает, что материалами административного дела подтвержден факт нарушения ООО «Елка» законодательства Российской Федерации и привлечения в качестве работника общества без надлежаще оформленных документов иностранного гражданина.

В связи с получением заявителем отзыва на заявление 27.10.2008 года, необходимостью ознакомления с отзывом, в порядке статьи 163 АПК РФ суд объявил  в судебном заседании 27 октября 2008г. в 12 часов 00 минут перерыв на срок до  30 октября 2008г. до 10 часов 00 минут. Лица, участвующие в деле, извещены о необходимости явиться в суд по окончании перерыва, о чем расписались в   определении.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено.

Заявитель направил в судебное заседание представителя, который поддержал заявленные требования.

Представитель ходатайствовал перед судом о привлечении к участию в процессе в качестве третьего лица Юго-Западный банк Сбербанка России, а также в качестве свидетелей  сотрудников ЮЗБ СБ РФ: Яровенко  Петра Дмитриевича,Груздовой Натальи Николаевны.

Представитель УФМС  возражал против    привлечения к участию в процессе в качестве третьего лица Юго-Западный банк Сбербанка России, а также в качестве свидетелей  сотрудников ЮЗБ СБ РФ: Яровенко  Петра Дмитриевича,Груздовой Натальи Николаевны.

Суд отказал заявителю в привлечении  к участию в процессе третьего лица - Юго-Западный банк Сбербанка России.

Суд отказал заявителю в допросе свидетелей сотрудников ЮЗБ СБ РФ: Яровенко  Петра Дмитриевича,Груздовой Натальи Николаевны.

Об отказе в привлечении к участию в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора Юго-Западный банк Сбербанка России,вызове свидетелей  суд вынес   определение.

Представитель  ООО «Елка» пояснил, что факт привлечения (допущения) к работе иностранных граждан работодателем или по его поручению в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлен и не доказан, в связи с чем вина общества в совершении административного правонарушения отсутствует.

Кроме того, распоряжение на проведении проверки административным органом не вручалось представителям ООО «Елка»,  филиала Юго-Западного Сбербанка. Объяснения Бахировой Н.З. даны на русском языке, без привлечения переводчика, что ставит под сомнение достоверность данных ею сведений.

Представителю также не ясно, в связи с чем проводилась проверка, была она плановой или нет.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения требований, пояснив, что проверка была внеплановой, по сообщению источника об использовании иностранцев для озеленения территории Сбербанка по адресу Евдокимова, 37,  что касается объяснений работника Бахировой Н.З. так они даны со слов Бахировой Н.З., которая владеет русским языком ,что следует,например, из ее объяснений в протоколе о привлечении ее ответственности. О том, что сведения в объяснении записаны верно она проставила свою подпись, в объяснении ,составленном 30.07.2008 г. инспектору ОИК УФМС России по Ростовской области Ефимову П.В.

Представитель УФМС просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

  В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10, выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изучив представленные документы, выслушав мнение лиц,участвующих в деле, суд установил следующее.

Согласно Распоряжения от 30 июня 2008г № 255   начальника отдела подполковника милиции А.И.Чебуракова Федеральной миграционной службы России по Ростовской области  в целях исполнения положений Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», Федерального закона от 18.07.2006 года № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ», Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях   , указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ в области миграции, на основании приказа ФМС России от 16.01.2007 года № 10 «Об утверждении регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации территориальными органами Федеральной миграционной службы» инспектору отдела иммиграционного контроля УФМС РФ по Ростовской области М.С. Логинову, совместно с сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС РФ по Ростовской области было необходимо организовать и провести  «30 »июля 2008 года по адресу:г.Ростов-на-Дону .ул.Евдокимова ,37 проверочные мероприятия по соблюдению законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

При проведении мероприятий истребовать и проверить:

- паспорта, миграционные карты, уведомления о постановки на миграционный учет, разрешения на работу.

При проведении мероприятия для сбора и фиксации доказательств использовать фото и

видео съемку.

В случае выявления в ходе осуществления проверочного мероприятия

административного правонарушения, предусмотренного главой 18 Кодекса, составить протокол об административном правонарушении.

30 июля 2008 года в 17 часов 45 минут при проведении оперативно-профилактического мероприятия по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФ на территории Юго-Западного банка «Сбербанка России», расположенного по адресу г.Ростов-на-Дону, ул.Евдокимова 37, выявлен факт допуска к осуществлению трудовой деятельности обществом с ограниченной ответственностью «Елка» гражданки Таджикистана Бохировой  Наргизы Зокировны 20.05.1974 года рождения, которая не имеет разрешения на работу на территории Ростовской области.

30.07.2008 года в отношении гражданки Таджикистана Бохировой  Наргизы Зокировны  составлен административный протокол № 020774/1449-08  по ст. 18.10 КоАП РФ, в соответствии с которой: «Осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом».

Бохирова Н.З. дала лично объяснения в протоколе, о том ,что работала на территории ЮЗСБ «Сбербанк России» по адресу г.Ростов-на-Дону, ул.Евдокимова,37,сажала боярышник ,денег на получение разрешения на работу не было.

31.07.2008 года постановлением №020774 от 31.07.2008 начальника отдела иммиграционного контроля УФМС РФ по РО гражданка Таджикистана Бохирова  Наргиза Зокировна признана виновной в совершении административного правонарушения предусмотренного ст. 18.10 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2000 рублей.

31.07.2008 года в ОАО Юго-Западном банке «Сбербанка России» истребован договор №77/95 от 14.05.2008 года на выполнение подрядных работ заключенный с ООО «Елка».

В ходе изучения предоставленных материалов установлено, что физическим лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «Елка» согласно выписки из ЕГРЮЛ от 10.06.2008 года № 12-15 является гражданин РФ Фетисов Виталий Игоревич, 17.05.1977 года рождения (далее законный представитель ООО «Елка»). Законному представителю ООО «Елка» вручено определение о вызове для дачи объяснения на 17 часов 00 минут 19.08.2008 года, по адресу г.Ростов-на-Дону, ул. Сержантова, дом 6.

19.08.2008 года законный представитель ООО «Елка» не явился, согласно пояснений административного органа,  в телефонном режиме попросил назначить время на 21.08.2008 года.

21.08.2008 года законному представителю ООО «Елка» разъяснена ст. 51 Конституции РФ, от Фетисова В.И. принято объяснение в котором руководитель пояснил  что, договор между ООО «Елка» и ОАО Юго-Западным банком «Сбербанка России» расположенного по адресу г.Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова,37, был заключен 22.04.2008 года сроком на год для высадки зеленных насаждений и уходу за ними на территории ОАО Юго-Западного банка «Сбербанка России». Почему иностранные граждане занимались высадкой зеленных насаждений на территории ОАО Юго-Западного банка «Сбербанка России» ему неизвестно.

21.08.2008 года в присутствии законного представителя ООО «Елка» в соответствии с ч.1 ст. 28.3 КоАП РФ составлен протокол № 008557 от 21.08.2008 года об административном правонарушении по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, в соответствии с которой: «Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом». Воспользовавшись предоставленным правом законный представитель ООО «Елка» собственноручно записал свои объяснения в протоколе. Копия протокола вручена законному представителю ООО «Елка» под роспись.

Приведенные в протоколе об административном правонарушении обстоятельства подтверждаются: постановлением     в отношении   Бохировой Н.З., объяснениями Гунтового В.В., Груздовой Н.Н., Фокина В.А.; протоколом осмотра помещений, территорий; фототаблицей, план-схемой места происшествия.

21.08.2008 года на основании ст. 29.4 КоАП РФ  законному представителю ООО «Елка» вручено определение о назначении места и времени рассмотрения дела на 17 часов 00 минут 02.09.2008 года, по адресу г.Ростов-на-Дону, ул. Сержантова, 6.

02.09.2008 года законный представитель ООО «Елка» не явился, ходатайств о переносе даты и времени рассмотрения дела об административном правонарушении от ООО «Елка» не поступало, в связи с чем постановление №008557/1726 было вынесено в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя ООО «Елка».

Как следует из примечаний к ст. 18.15 КоАП РФ: «под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, законодатель не связывает осуществление трудовой деятельности с обязательным заключением трудового договора, а расширенно толкует привлечение к трудовой деятельности, как допуск к выполнению работ или оказанию услуг, а также иное использование труда.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25.07.2002г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. от 06.01.2007г.) «иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу».

Материалы административного дела указывают на фактическое осуществление трудовой деятельности гражданкой Таджикистана Бохировой  Н.З.

Согласно ст. 16 Трудового Кодекса трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:...фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельств, которые могли бы сделать невозможным исполнение ООО «Елка» требований законодательства, не установлено.

ООО «Елка»  считает, что факт привлечения (допущения) к работе иностранных граждан работодателем или по его поручению в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлен и не доказан, в связи с чем вина общества в совершении административного правонарушения отсутствует.

В материалы дела представлены объяснения следующих лиц:Бохировой Наргизы  Зокировны от 30.07.2008г, данные инспектору ОИК УФМС России по Ростовской области Ефимову П.В., Гуптового В.,В от 02.09 .2008г, данные инспектору Ливер А.П. о том,что ООО «Елка»  занимается уходом за зелеными насаждениями  на территории ЮЗСБ «Сбербанка «, объяснениями Груздовой Н.Н. от 30.07.2008го том,что согласно заключенного договора между ЮЗСБ «Сбербанк России» и ООО «Елка» с 21.07.2008г ООО «Елка» производит высадку зеленых насаждений  на территории банка и о том,что высадкой зеленых насаждений занимаются иностранные граждане .Объяснения Груздовой Н.Н. даны инспектору Логинову.Кроме того,в материалы дела представлены объяснения Фокина В.А., занимающегося строительством  объекта  по адресу г.Ростов-на-Дону ,ул.Евдокимова, 37,территория  ЮЗБ «Сбербанк России», о том ,что несколько дней производится высадка зеленых насаждений по тому же адресу иностранными гражданами, данные объяснения даны 30.07.2008г инспектору Логинову .

Как следует из объяснения гражданки Таджикистана Бохировой Н.З. в ООО «Елка»  она признает,что высаживала растения на территории Сбербанка.

В связи с чем, доводы заявителя об отсутствии состава административного правонарушения предусмотренного ст. 18.15 ч. 1 КоАП РФ в действиях ООО «Елка» являются несостоятельными.

Таким образом, факт привлечения гражданки Таджикистана Бохировой Н.З. к трудовой деятельности ООО «Елка» доказан.

Из материалов дела видно, что  о вынесении оспариваемого постановления директор общества был извещен. При составлении протокола  директор общества  присутствовал.

  Факт совершения административного правонарушения подтвержден  актом,  протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра  помещений, территории от 30.07.2008г.   ,фототаблицей   . 

Таким образом, в действиях  общества  имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 статьи 18.15   Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, которые могли бы сделать невозможным исполнение заявителем требований законодательства, не выявлено.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

 Суд  считает, что   доказательствами, представленным в материалы дела факт правонарушения проверяющим органом    доказан.

     На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 169,170,210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

  ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

   ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

  ░░░░░                                                                                                               ░.░.░░░░░░░░░░░