Решение по делу № А40-113138/2011 от 13.12.2011

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Москва Дело № А40- 113138/11

                                                                                                                                       84-711

13 декабря 2011 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2011 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рашичем М.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению: УМВД России по г. Рязани

к ответчику: ООО «Антарес» (ОГРН 1107746255187, адрес 127299, г. Москва, ул. Большая Академическая, д.18 «В»)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: Соболь А.А. (дов. от 01.02.11г.)

УСТАНОВИЛ:

УМВД России по г. Рязани заявлены требования о привлечении ООО «Антарес» к административной ответственности, предусмотренной  ч. 2 ст.14.1  КоАП РФ.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 ч. 3 АПК РФ.

Заявленные требования мотивированы нарушением ответчиком требований Закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», выразившемся в осуществлении деятельности по проведению азартных игр, за что ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Представитель ответчика не признал заявленные требования, представил письменный отзыв, в котором указал, что выводы, изложенные в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении и заявлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, а в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку Обществом оказываются услуги по прокату развлекательного аттракционного оборудования, которое игровыми автоматами не является, все выигрыши в виде баллов и кредитов являются безденежными и выплата по ним не осуществляется.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Согласно ч.ч. 5, 6 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из материалов дела следует, что 28.07.11 сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани проведена проверка соблюдения Федерального закона № 244 - ФЗ от 29 декабря 2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по адресу: г. Рязань, ул. 2-я Линия, д. 46, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность юридическое лицо ООО «Антарес».

В ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. 2-я Линия, д. 46, должностное лицо пришло к выводу о том, что ответчиком осуществляется деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

На момент проверки в указанном помещении находилось 19 электронных автоматов, которые были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии. У электронных автоматов отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей.

Согласно предоставленным документам, в помещении по адресу: г. Рязань, ул. 2-я Линия, д. 46, ООО «Антарес», по договору поручения № 15-62-Д от 07.12.2010 г., заключенного с ООО «Парадайс», осуществляет реализацию товаров: клубные карты, приобретаемые участником развлекательных клубов позволяющих пользоваться услугой бытового проката аттракционов развлекательных электронных «Парадайс» и участвовать в стимулирующей лотерее. В целях стимуляции продаж клубных карт и оказания услуги бытового проката аттракционов, ООО «Парадайс» поручает, а ООО «Антарес» принимает на себя обязательства по проведению стимулирующей лотереи «Райская удача с Парадайс!». По условиям лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два этапа, один из которых является бестиражным, а второй - тиражным. Для того, чтобы стать участником бестиражного этапа - потенциальному участнику необходимо приобрести товар. На товаре на специальном игровом поле нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрыша или пустое поле. Так же на товаре, помимо игрового поля, нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше тиражного этапа лотереи.

Находящийся в момент осмотра в помещении клуба Данилов Василий Михайлович, 1965 г.р., проживающий по адресу: г.Рязань, ул. Бронная, д. 11/37, кв. 40, пояснил, что он передал денежные средства в размере 100 рублей продавцу-кассиру Ястремской Надежде Олеговне, проживающей по адресу: г. Рязань, ул. Татарская, д. 17, кв. 7, которая, с помощью электронного ключа, внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. Так 1 рубль соответствует 1 баллу. После внесения баллов гр-н Данилов В.М. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения выигранных баллов, играл в нем. Проведя за игрой на автомате некоторое время, гр. Данилов В.М. выиграл 300 рублей, т.к. в графе «Credit» на автомате было значение 300 баллов.

В процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом, передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, передавая денежные средства сотруднику клуба, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно.

В связи с указанным проверяющие сделали вывод, что в данном случае фактически осуществляется  передача денежных средств в отмен на возможность делать ставки и общество осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями,

По факту выявленных нарушений должностным лицом УМВД России по г. Рязани  составлен протокол об административном правонарушении №62 ЮЛ 11 000126 от 13.09.11.

В соответствии с  ч. 6 ст. 205 АПК РФ судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом при соблюдении гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности (ст. 28.2 КоАП РФ).

Однако судом не установлено оснований для привлечения Общества к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ в связи со следующим.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» настоящим Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 3 указанного Федерального закона предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;

2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон;

3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1).

Согласно п. 1 и п. 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях», стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, в призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В соответствии со ст. 8 этого закона, размер выигрышей определяется организатором лотереи в условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в условиях проведения лотереи отсутствует. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки, таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша, и соответственно, заранее определить размер призового фонда невозможно. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц, в данном случае розыгрыш производится многократно для одного посетителя, путем самостоятельной игры, посредством нажатия кнопки в электронном автомате. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «Антарес» фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

Деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ);

игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 7);

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 9);

игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг) (п. 11);

зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов (п. 13);

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18);

касса игорного заведения - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции (п. 21);

В силу требований установленных ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации). Порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименования, границы, иные параметры игорных зон определяются Правительством Российской Федерации (ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ).

В силу положений, изложенных в частях 1 и 4 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, частями 1, 3 - 5 ст. 8, частями 2 и 3 ст. 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 ст. 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что закреплено ч. 5 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ.

Организация азартных игр осуществлялась обществом в г. Рязани, который не входит в установленные законом перечень игорных зон.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что на момент проверки ООО «Антарес»» осуществляло лицензируемый вид деятельности в отсутствие соответствующего обязательного специального разрешения (лицензии), что является незаконным, поскольку обществом допущены нарушения законодательно закрепленных требований в области государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 данной статьи при длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Как установлено судом, в данном случае днем обнаружения правонарушения является 28.07.2011г. Указанное подтверждается протоколом осмотра помещений, территорий от 28.07.2011г., протоколом ареста товаров, транспортных средств и иных вещей, рапортом инспектора ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани П. В. Афанасьева от 28.07.2011г.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Данное положение также закреплено в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному, в ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ.

Согласно пункту 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Поскольку вещи, изъятые в соответствии с протоколом от 29.07.11г. объектами, поименованными в п.12 ст. 27.10 КоАП РФ и изъятыми из оборота в силу пункта 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации и Указа Президента Российской Федерации от 22.02.1992 № 179, не являются, вопрос о данных предметах  подлежит решению в соответствии с п.1 ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о неустановлении условий, предусмотренных   ч. 6  ст. 205 АПК РФ, необходимых  для   привлечения ответчика  к указанной административной ответственности, то есть отсутствии обстоятельств,  необходимых для  удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, в соответствии с ч. 2 ст. 2.1, ч.ч. 1, 2 ст. 4.5, ч. 2 ст. 14.16, п.п. 6, 7ст. 24.5, ст.ст. 25.1, 25.4, 28.2, 28.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 75, 167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления УМВД России по г. Рязани о привлечении ООО «Антарес» к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Возвратить ООО «Антарес» изъятые в соответствии с протоколом от 28.07.2011 г. электронные автоматы в количестве 19 шт.

Решение суда может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый  Арбитражный  апелляционный  суд.

Судья:

О. В. Сизова