Решение по делу № 22-34/2017 (22-1802/2016;) от 21.12.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 11 января 2017 года                                 

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сендаш Р.В.,

судей Аракчаа О.М. и Тулуш А.М.,

при секретаре Чамзы Е.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Донгак Ш.В. и апелляционные жалобы осужденных Тамаа В.В., Алдын-Херела А.О., защитника Шыырап С.С. в интересах осужденного Дыгый-оола Э.И., защитника Болат-оол Т.В. в интересах осужденного Алдын-Херела А.О. на приговор Тере-Хольского районного суда Республики Тыва от 1 августа 2016 года, которым

Тамаа В.В., **,

осужден по ч. 3 ст. 322 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Дыгый-оол Э.И., **,

осужден по ч. 3 ст. 322 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Алдын-Херел А.О., **, судимый 31 августа 2016 года Эрзинским районным судом Республики Тыва по пп. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 20 сентября 2013 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 3 ст. 322 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором осужден Хууужан Б.А., **,

по ч. 3 ст. 322 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет. На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ на него возложены дополнительные обязанности не менять постоянного места жительства, не покидать административные границы сумона ** без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, трудоустроиться, являться в инспекцию для регистрации, принимать меры по возмещению причиненного потерпевшим материального ущерба, не посещать после 18 часов увеселительные места.

Приговор в отношении Хуужана Б.А. проверяется в порядке ст. 389.19 УПК РФ.

С Тамаа В.В., Хуужана Б.А., Дыгый-оола Э.И., Алдын-Херела А.О. взысканы солидарно в счет возмещения материального ущерба:

- в пользу Х. - ** рублей ** копеек;

- в пользу Ш. – ** рублей.

Обращено взыскание на земельный участок с кадастровым № площадью ** кв. м., расположенный по адресу: **, принадлежащий Алдын-Херелу А.О. на праве собственности.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления прокурора Литвиненко Ю.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденных Тамаа В.В., Дыгый-оола Э.И., Алдын-Херела А.О., защитников Шыырап С.С., Оюн С.П., Сарыг-оол А.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор изменить, Дамдына Т.А., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тамаа В.В., Хуужан Б.А., Дыгый-оол Э.И., Алдын-Херел А.О. признаны виновными и осуждены за незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и за тайное хищение чужого имущества в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданам ** Ш., Х.

14 сентября 2014 года в местечке «**» сумона ** Алдын-Херел А.О. предложил Хуужану Б.А., Тамаа В.В. и Дыгый-оолу Э.И. совершить кражу лошадей с территории **, на что последние согласились. 18 сентября 2014 года около 14 часов Алдын-Херел А.О., Хуужан Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оол Э.И. по предварительному сговору группой с целью кражи скота с территории ** без действительных документов на право выезда из Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на лошадях незаконно пересекли Государственную границу Российской Федерации из России в ** в ** метрах юго-западнее пограничного знака №, установленного на территории сумона **, и, углубившись на территорию ** на ** км от границы, 19 сентября 2014 года около 21-22 часов из местечка «**» из корыстных побуждений тайно похитили ** лошадь, принадлежащие гражданину ** Х., общей стоимостью ** рублей ** копеек, ** лошадей, принадлежащие гражданину ** Ш., общей стоимостью ** рублей ** копеек, причинив им значительный ущерб: Х. - на общую сумму ** рублей ** копеек, Ш. – на общую сумму ** рублей ** копеек. 20 сентября 2014 года около 6 часов они незаконно пересекли Государственную границу Российской Федерации из ** в Российскую Федерацию в ** пограничного знака №, перегнав с собой похищенных лошадей.

Приговор постановлен судом в особом порядке на основании ходатайств осужденных Алдын-Херела А.О., Хуужана Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оола Э.И. о согласии с предъявленным им обвинением и о рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Донгак Ш.В. просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона и на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное Алдын-Херелу А.О. приговором Тандинского районного суда от 20 сентября 2013 года, и частично присоединить неотбытую часть наказания по этому приговору к наказанию, поскольку Алдын-Херел А.О. совершил умышленные тяжкие преступления в течение испытательного срока, установленного приговором Тандинского районного суда Республики Тыва от 20 сентября 2013 года, которым осужден по п. «а» ч. 2 ст. 175 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, а именно 15 сентября 2014 года. Судом первой инстанции вопрос об отмене условного осуждения и присоединения неотбытой части наказания к окончательному наказанию не решен, назначено наказание по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Тамаа В.В. просит отменить приговор в отношении него и назначить ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ с возложением в соответствии с ч. 5 указанной статьи обязанностей не менять постоянного места жительства, не покидать границы сумона без уведомления специализированного государственного органа, трудоустроиться, отмечаться, принимать меры к возмещению материального ущерба потерпевшим. Просит дополнительно учесть наличие несовершеннолетнего ребенка, беременность гражданской супруги, то, что он является единственным кормильцем семьи.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Алдын-Херел А.О. просит изменить приговор и назначить ему наказание с применением положений ст.73 УК РФ, указав, что судом в неполной мере учтены наличие на его иждивении двоих малолетних детей, беременность супруги, тяжелые условия жизни семьи, которая в настоящее время осталась без единственного кормильца, наличие больной матери, которая нуждается в уходе и в помощи. Кроме того, он является участником боевых действий, награжден медалями за заслуги перед Отечеством, положительно характеризуется по месту жительства, работал, вину в совершении преступления признал, раскаивается в содеянном, судимость его погашена. Считает, что ему назначено несправедливое вследствие суровости наказание. То обстоятельство, что он не отказывается от возмещения причиненного потерпевшим ущерба, и обращение судом взыскания на земельный участок, принадлежащий ему на праве собственности, не учтены смягчающими его наказание обстоятельствами, тогда как существенно снижают степень общественной опасности преступления. Просит признать смягчающим его наказание обстоятельством возмещение материального ущерба.

В апелляционной жалобе защитник Болат-оол Т.В. в интересах осужденного Алдын-Херела А.О. просит изменить приговор и назначить Алдын-Херелу А.О. наказание с применением ст. 73 УК РФ, указав, что суд при назначении Алдын-Херелу А.О. наказания суд не учел в качестве смягчающего его наказание обстоятельства наличие семьи, супруги.

В апелляционной жалобе защитник Шыырап С.С. в интересах осужденного Дыгый-оола Э.И. просит изменить приговор и назначить Дыгый-оолу Э.И. наказание, не связанное с лишением свободы, указав, что Дыгый-оол Э.И. вину в совершении преступления полностью признал, нуждается в операции **, положительно характеризуется по месту жительства, ранее не судим. Признав низкое материальное положение Дыгый-оола Э.И. и отсутствие у него дохода, суд назначил ему наказание в виде лишения свободы. В случае условного осуждения Дыгый-оол Э.И. будет иметь возможность возместить причиненный потерпевшим ущерб и пройти операцию.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав стороны, суд приходит к следующему.

Из материалов дела и протокола судебного заседания видно, что требования, предусмотренные стст. 314-316 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены, а правовые последствия рассмотрения дела, предусмотренные ст. 317 УПК РФ, осужденным Алдын-Херелу А.О., Хуужану Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оолу Э.И. разъяснены.

В судебном заседании Алдын-Херел А.О., Хуужан Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оол Э.И. заявили о своем согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства, что осознают характер и последствия заявленного ими ходатайства. Ходатайство заявлено ими добровольно после проведения консультации с защитниками на стадии ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласились Алдын-Херел А.О., Хуужан Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оол Э.И., обоснованно и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, постановил обвинительный приговор с соблюдением уголовно-процессуального закона, предусматривающего особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемых с предъявленным обвинением.

Действия Алдын-Херела А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оол Э.И., Хуужана Б.А. судом первой инстанции правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 322 УК РФ как незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба потерпевшим.

При назначении Алдын-Херелу А.О., Хуужану Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оолу Э.И. наказания судом первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, отнесенных к категории тяжких, направленных против собственности и против порядка управления, данных об их личности, смягчающих их наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Смягчающими наказание осужденных Алдын-Херела А.О., Хуужана Б.А., Тамаа В.В., Дыгый-оола Э.И. обстоятельствами судом учтены: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи подробных показаний, положительные характеристики по месту жительства, наличие малолетних детей у Алдын-Херела А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оола Э.И., то, что Алдын-Херел А.О. и Хуужан Б.А. являются ветеранами боевых действий, их боевые заслуги перед Отечеством, наличие у Тамаа В.В. престарелой матери-инвалида.

С учетом наличия смягчающего обстоятельства в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления и отсутствием отягчающих обстоятельств судом обоснованно осужденным назначено наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не более двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Положения ч. 5 ст. 62 УК РФ о размере наказания при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соблюдены.

С учетом характера и степени общественной опасности преступлений, направленных против собственности и порядка управления, личности осужденных, суд пришел к обоснованному выводу о назначении им наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для назначения осужденным Алдын-Херелу А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оолу Э.И. наказания с применением положений ст. 73 УК РФ.

Вывод суда о невозможности исправления Алдын-Херела А.О., Дыгый-оола Э.И., Тамаа В.В. без изоляции от общества и необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы в приговоре мотивирован, оснований не согласиться с данным выводом у судебной коллегии не имеется. Оснований для смягчения назначенного им наказания, в том числе для применения ст. 73 УК РФ судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения Алдын-Херелу А.О., Дыгый-оолу Э.И., Тамаа В.В. правильно определен в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония общего режима лицам, осужденным за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, за которые осуждены Алдын-Херел А.О., Дыгый-оол Э.И., Тамаа В.В. и Хуужан Б.А., с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности преступлений судом первой инстанции правильно не установлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора по доводам апелляционных жалоб.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании пп. 2, 3 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на вынесение законного и обоснованного приговора, и неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части УК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым. Согласно ст. 60 УК РФ оно назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При его назначении учитываются, в частности, обстоятельства, смягчающие наказание виновного лица.

Из материалов дела видно, что уголовное дело в отношении Алдын-Херела А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оол Э.И., Хуужана Б.А. рассмотрено судом в порядке главы 40 УПК РФ.

Судом в качестве смягчающего наказание осужденных обстоятельства учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Отягчающих наказание осужденных обстоятельств судом не установлено.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Кроме того, согласно ч. 5 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

При установлении обстоятельств, предусмотренных как ч. 5 ст. 62 УК РФ, так и ч. 1 ст. 62 УК РФ, применяется совокупность правил смягчения наказания: вначале применяются положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, затем – ч. 1 ст. 62 УК РФ. Таким образом, максимально возможное наказание в этих случаях не должно превышать две трети от двух третей - при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

С учетом указанных ограничений уголовного закона назначенное Алдын-Херелу А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оолу Э.И., Хуужану Б.А. по ч. 3 ст. 322, ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание не могло превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы без учета иных смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, наличие малолетних детей у Алдын-Херела А.О., Хуужана Б.А. и Тамаа В.В. и другие. Суд же назначил осужденным без учета иных установленных смягчающих наказание обстоятельств 2 года 8 месяцев лишения свободы, что является максимальным наказанием, которое может быть назначено с учетом положений чч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ, чем нарушил уголовный закон.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное осужденным Алдын-Херелу А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оолу Э.И., Хуужану Б.А. наказание: по ч. 3 ст. 322 УК РФ - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 158 УК РФ - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

Согласно материалам дела, на момент вынесения приговора Алдын-Херел А.О. был судим 20 сентября 2013 года Тандинским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 2 ст. 175 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, несмотря на то, что он совершил умышленное тяжкое преступление - 15 сентября 2014 года в течение испытательного срока, суд, вопреки требованиям уголовного закона, не решил вопрос об отмене условного осуждения в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и присоединении неотбытой части наказания к окончательному наказанию в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Однако приговором Эрзинского районного суда Республики Тыва от 31 августа 2016 года в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено наказание, назначенное Алдын-Херелу А.О. приговором Тандинского районного суда Республики Тыва от 20 сентября 2013 года, и присоединена неотбытая часть наказания по этому приговору к назначенному наказанию в соответствии со ст. 70 УК РФ.

В связи с этим судебная коллегия находит не подлежащим удовлетворению доводы апелляционного представления государственного обвинителя об отмене в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения, назначенного Алдын-Херелу А.О. приговором от 20 сентября 2013 года, и присоединении неотбытой части наказания по указанному приговору к назначенному наказанию в соответствии со ст.70 УК РФ.

Кроме того, суд, удовлетворив гражданский иск потерпевших, принял решение о взыскании в счет возмещения причиненного потерпевшим материального ущерба денежных сумм и обратил взыскание на земельный участок с кадастровым № площадью ** кв. м., расположенный по адресу: **, принадлежащий Алдын-Херелу А.О. на праве собственности.

Судебная коллегия не может согласиться с данным решением, поскольку оно не основано на законе.

В соответствии со стст. 69, 87 Федерального закона от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности. Обращение взыскания на имущество должника включает в себя изъятие имущества и принудительную реализацию либо передачу взыскателю.

С учетом положений статей 237, 278 ГК РФ изъятие имущества – земельного участка по обязательствам собственника допускается только на основании решения суда.

Из содержания изложенных норм права следует, что меры принудительного исполнения, в том числе обращение взыскания на имущество должника, применяются судебным приставом, а не судом, который в силу стст. 237, 278 ГК РФ только дает разрешение судебному приставу обратить взыскание на имущество должника в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве.

В связи с этим судебная коллегия находит не основанным на законе решение об обращении взыскания на земельный участок, принадлежащий Алдын-Херелу А.О., и считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора решение суда об обращении взыскания на земельный участок с кадастровым № площадью ** кв. м., расположенный по адресу: **, принадлежащий Алдын-Херелу А.О.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.13, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Тере-Хольского районного суда Республики Тыва от 1 августа 2016 года в отношении Алдын-Херел А.О., Тамаа В.В., Дыгый-оола Э.И., Хууужан Б.А. изменить:

- снизить назначенное Алдын-Херелу А.О. по ч. 3 ст. 322 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, назначенное по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- снизить назначенное Тамаа Б.А. по ч. 3 ст. 322 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, назначенное по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- снизить назначенное Дыгый-оолу Э.И. по ч. 3 ст. 322 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, назначенное по п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ наказание - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- снизить назначенное Хуужану Б.А. по ч. 3 ст. 322 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, назначенное по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание - до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 73 УК РФ наказание в отношении Хуужана Б.А. считать условным с испытательным сроком 4 года;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора решение об обращении взыскания на земельный участок с кадастровым № площадью ** кв. м., расположенный по адресу: **, принадлежащий Алдын-Херелу А.О.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных Алдын-Херела А.О., Тамаа В.В., защитников Болат-оола Т.В. и Шыырапа С.С., апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: