Решение по делу № 22-1118/2015 от 22.06.2015

Судья Магомедов А.М. Дело № 22-1118-2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего судьи ФИО30,

судей Асхабова А.А. и Магомедрасулова К.Т.,

с участием: прокурора ФИО5,

адвоката ФИО9,

защитника ФИО6,

потерпевшей ФИО10,

при секретаре ФИО7,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО9 и осужденного ФИО8 на приговор Тарумовского районного суда Республики Дагестан от <дата>, которым

Свиридович <.>, ранее не судимый, проживающий по адресу: РД, <адрес>,

осужден по п. «б» части 5 статьи 290 УК РФ к семи годам и шесть месяцам с отбыванием в колонии строгого режима с лишением права занимать должности в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 3 года и штрафом в размере 6 000 000 (шести миллионов) рублей в доход государства и лишением классного чина «юрист первого класса».

Гражданский иск ФИО10 удовлетворен частично. Взыскано в счет компенсации морального вреда в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей, а также судебные расходы по делу в размере 40 000 (сорока тысяч) рублей, а всего 70 000 (семьдесят тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Отменен арест на арестованное имущество квартиру, расположенную по адресу: РД, <адрес>. с кадастровым номером 05:43:000078:66, принадлежащую осужденному ФИО1, и вернуть данное недвижимое имущество ему же по принадлежности.

Заслушав доклад судьи ФИО30, объяснения адвоката ФИО9 защитника ФИО6, поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора ФИО5 и потерпевшей ФИО10, просивших апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору суда ФИО1 признан виновным в том, что, будучи должностным лицом, лично получил взятку в виде денег в значительном размере, за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя сопряженную с вымогательством при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9, просит приговор суда отменить, как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов указывает, что приговор суда не соответствует фактическим обстоятельствам уголов­ного дела, установленным судом первой инстанции, а также, суд не учел об­стоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на постановление законного и обоснованного приго­вора. Из текста обвинительного заключения не усматривается - со­вершила ли взяткодательница ФИО10 какое -либо правонарушение, если совершила, то какое, какая наступила ответственность, когда и на основании чьего решения.

К материалам уголовного дела не был приобщен и материал привлечения к административной ответственности взяткодателя ФИО10 с итоговым документом - решением по нему. на момент принятия им уголовного дела к рассмотрению, в производстве судеб­ной коллегии по уголовным делам Верховного суда РД имеется, заволокичен­ное сверх всяких разумных сроков, апелляционное производство в порядке ст. 125 УПК РФ по жалобе обвиняемого ФИО1 на постановление о возбуждении уголовного дела, начавшееся за 3 месяца до направления уголов­ного дела в Тарумовский районный суд РД для его рассмотрения по существу.

При таких обстоятельствах, возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом было бы единственным законным решением, которое не состоялось. Суд в приговоре ссылается на "Протокол обследования помещений, зданий, со­оружений, участков местности и транспортных средств от <дата>" суд ссылается и в приговоре, как на доказательство, полученное в строгом со­ответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, указанный до­кумент изготовлен со ссылкой на п.8 ч.1 ст. 6 и ст. 7 ФЗ от <дата> № ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Как следует из материалов настоящего уголовного дела( т. 1 л. д. 9-47 ), ВРИО начальника УФСБ РФ по РД полковником ФИО11 разрешения на проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, как "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" не выдавалось, его проведение не санкционировалось, постановление по этому поводу не выносилось, не составлялось, не утверждалось и не регистрировалось, а впоследствии - не рассекречивалось и в следственные органы не на­правлялось, к материалам уголовного дела не приобщалось.

Приведенные в приговоре суда показания подсудимого ФИО12, свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО31, ФИО24 - противоречат показаниям, заявленным указанными лицами в судебном заседании, из текста их выступлений в судебном заседании судом выбирались только те фразы и ответы, которые согласуются с обвинительным уклоном председательствующего, в то время как их полные оказания опровергают или как минимум - не подтверждают версию стороны обвинения и примкнувшего к ней председательствующего по делу.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО12, просит приговор суда отменить, как незаконное и необоснованное и вынести новый оправдательный приговор. В обоснование доводов указывает, что Ввиду личных неприязненных отношений, бесспорно исключающих беспристрастность судьи Магомедова A.M., имеющего ко мне личную неприязнь после принятия мною мер к изъятию земельного участка у его сына, а также направления обращения в Квалификационную коллегию судей РД о привлечении судьи Магомедова A.M. к установленной ответственности, им и его защитником - адвокатом ФИО9 до начала судебного следствия по данному уголовному делу был заявлен отвод судье Магомедову A.M. и приложены вышеуказанные документы, подтверждающие обоснованность заявленного отвода (копия заявления об отводе прилагается). Вместе с тем, заявленное ходатайство об отводе судья Магомедов A.M. безмотивно оставил без удовлетворения. В дальнейшем им и стороной защиты вновь были заявлены ходатайства об отводе судьи Магомедова A.M., в связи с рассмотрением дела явно с обвинительным уклоном и грубыми нарушениями требований УПК РФ, которые судья Магомедов A.M. также безосновательно оставил без удовлетворения. О его отсутствии в селе Тарумовка <дата>г., исключающем возможность моих встреч с ФИО10, свидетельствует также исследованная в ходе судебного следствия детализация телефонных соединений его абонентского номера 8-928-593-03-03, полученная следствием за период времени с 05 июля по <дата>г. с указанием даты, времени, продолжительности соединений и базовых станций в местах соединений. Более того, в судебном заседании был исследован протокол осмотра системного блока его персонального компьютера, изъятого в ходе обыска в моем служебном кабинете. В ходе осмотра были просмотрены все файлы, созданные или измененные в промежутках времени с 09 по <дата>г. В результате просмотра указанных файлов, документов, содержащих числовое или текстовое выражение требований с его стороны к ФИО10 не обнаружено. Однако вышеуказанные обстоятельства судом во внимание не приняты.

С целью определения фактического местонахождения ФИО10 <дата>г., и <дата>г. им <дата>г., <дата>г. и <дата>г. в ходе судебного следствия были заявлены ходатайства о получении судом информации о телефонных соединениях, совершенных с абонентского номера ФИО10 8-963-418-98-74 за 12.07.2014г. и 14.07.2014г. с указанием даты, времени и продолжительности соединений, сообщений, адресов базовых станций в местах соединений, азимутов направлений абонентских номеров IMSI, IMEI радиотелефонов сотовой связи.

Несмотря на то, что фактическое местонахождение ФИО10 12 июля и <дата>г. имеет значение для уголовного дела, свидетельствует о фальсификации его материалов, заявленные ходатайства суд необоснованно оставил без удовлетворения. Показания ФИО10 о том, что в ходе предварительного и судебного следствия к ней якобы поступали просьбы его родственников о необходимости изменить показания за материальное вознаграждение, являются вымышленными, т.к. никакого преступления в отношении ФИО10 он не совершал и в отношении него совершена провокация. Также в основу приговора судом положены показания дополнительных свидетелей, допрошенных в судебном заседании по ходатайству потерпевшей- несовершеннолетнего ФИО32 (сына потерпевшей) и ФИО24 (матери потерпевшей). Показания указанных лиц даны ими в интересах ФИО10, поскольку они являются ее близкими родственниками и опровергаются иными материалами дела. В качестве доказательств, подтверждающих совершение ему инкриминируемого преступления, суд приводит заключение эксперта ЭКЦ МВД по РД ФИО25 от <дата>г. за №935/3, а также заключение эксперта ЭКЦ МВД по РД ФИО25 от <дата>г. за №1089/3, установивших на его руках, подлокотнике заднего сиденья и руле следы люминесцирующего вещества, которым были обработаны деньги. Вместе с тем, анализ видеозаписей его задержания и сделанные на их основании фотодокументы (по методу «стоп-кадр») свидетельствуют о многочисленных нарушениях, допущенных оперуполномоченными УФСБ РФ по РД при осмотре места происшествия, применении криминалистической техники и определения люминесценции на коже его рук, взятии смывов ватными тампонами и их упаковки в бумажные конверты, а также проведении видеосъемки указанных действий. В результате данных нарушений проведения оперативных и следственных действий имелась возможность попадания специального химического вещества на мои руки без контакта с помеченными купюрами. Кроме того, в материалах оперативно-розыскной деятельности, собранных в отношении меня сотрудниками УФСБ РФ по РД, отсутствуют следующие документы:

Акт передачи ФИО10 специальных технических средств (для аудио и видеозаписи наших встреч и разговоров). Данный акт должен был быть составлен в присутствии понятых, а также подписан понятыми и ФИО10 Гнездо накопителя на указанном техническом оборудовании должно было быть опечатано листом бумаги с оттиском печати УФСБ РФ по РД с подписями понятых в целях избежать доступ к накопителю;

Акт возврата специальных технических средств, врученных ФИО10 при проведении в отношении меня оперативно-розыскных мероприятий;

Акт извлечения видеозаписи из специального технического средства и ее переноса на компакт-диск.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО26 адвоката ФИО9 в интересах осужденного ФИО1 просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения и оставить приговор Тарумовского районного суда без изменения.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 потерпевшая Юсупова просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения и оставить приговор Тарумовского районного суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав пояснения участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции находит приговор суда в отношении осужденного подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно статье 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке помимо других, приведенных в законе, являются: существенное нарушение уголовно-процессуального закона и несправедливость приговора.

В статье 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые служат основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции, являются те нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. И одним из оснований отмены или изменения судебного решения в любом случае являются: вынесение судом решения незаконным составом суда

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Кодекса чести судьи Российской Федерации, утвержденного Постановлением Совета судей Российской Федерации, «Судья при принятии им решения по делу должен быть свободным от приверженности одной из сторон.

На основании статьи 61 УПК РФ обстоятельствами, исключающими участие в производстве по уголовному делу судьи, помимо других приведенных в законе является, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

В силу требований статья 62 УПК РФ недопустимо участие в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу при наличии оснований для отвода, предусмотренных настоящей главой, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу. В случае, если лица не устранились от участия в производстве по уголовному делу, отвод им может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи, рассматривающего дело единолично, при разрешении вопроса о заявленном ему отводе является вынесение мотивированного определения, подтверждающего отсутствие обстоятельств, которые позволили бы усомниться в его беспристрастности при рассмотрении данного дела.

По данному делу судом первой инстанции допущены существенные нарушения, которые приводят отмене приговора.

Так, представленными материалами уголовного дела установлены следующие обстоятельства.

До возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 по настоящему делу, он работал в должности старшего помощника прокурора <адрес>, на территории которого работает в должности судьи Тарумовского районного суда РД ФИО27, в производстве которого находилось настоящее уголовное дело в отношении ФИО1

У судьи ФИО27 имеется родной сын ФИО28

ФИО1, исполняя функции старшего помощника прокурора <адрес>, произвел проверку исполнения должностными лицами муниципального образования «<адрес>» земельного законодательства и установил, что сыну судьи Магомедова А.- ФИО28 был выделен земельный участок площадью 1000 кв.м. постановлением № МО «<адрес>» от <дата> с нарушением требований закона и процедуры выделения.

На основании собранного помощником прокурора ФИО1 материала и требования прокурора <адрес>, составленного Свиридовыч в порядке ст.22 ФЗ «О прокуратуре РФ» у главы МО «<адрес>» было истребовано для проверки законности вынесения постановления № МО «<адрес>» от <дата> о выделении земельного участка ФИО28- сыну судьи- председательствующему в суде первой инстанции.

На основании требования прокурора <адрес>, главой администрации МО «<адрес>» своим постановлением № от <дата> отменено постановление № МО «<адрес>» от <дата> о выделении земельного участка ФИО28

Повторно Постановлением главы МО «<адрес>» от <дата> № отменено постановление администрации МО «<адрес>» от <дата> № «О предоставлении ФИО28 земельного участка.

ФИО34 указывает и на то, что после того, как он установил незаконность выделения земельного участка сыну судьи Магомедова А. и добился отмены решения о выделении земельного участка, последний начал проявлять явное пренебрежение в отношении него, плевал в его сторону, говорил, чтобы он не принимал участие в судебных процессах, где он председательствует.

Осужденный ФИО1, по указанным выше основаниям, письменно <дата> обратился с ходатайством об отводе судьи ФИО27

Судья ФИО27, обсудив в тот же день, заявленный ему отвод, выслушав мнение сторон, удалившись в совещательную комнату, вынес постановление об отказе в удовлетворении отвода.

Между тем это постановление судьи не отвечает требованиям ч.4 ст. 7 УПК РФ, согласно которым постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В судебном заседании суда первой инстанции, после изложения оснований для отвода подсудимым, председательствующий судья Магомедов А., согласно протоколу судебного заседания, каких-либо объяснений по поводу заявленного ходатайства не давал. Т.5. <адрес>.

Однако, в вынесенном судьей <дата> постановлении об отказе удовлетворении отвода, судья указал, что он давал объяснения в зале суда по поводу заявленного отвода, что не соответствует действительности.

Кроме того, доводам ФИО34 о наличии оснований для отвода судьи, в постановлении суда не приведены, опровергающие их обстоятельства, которые свидетельствовали бы об отсутствии оснований для отвода судьи.

Постановление судьи об отказе в удовлетворении отвода от <дата> не соответствует материалам уголовного дела.

Так, указанные выше ФИО1 обстоятельства о возникновении неприязни между судьей Магомедовым и им, нашли свое подтверждение исследованными в суде апелляционной инстанции материалами гражданского дела за № по исковому заявлению ФИО28 к администрации МО «<адрес>» об изъятии земельного участка и признании права собственности на земельный участок, рассмотренного Тарумовским районным судом.

Опрошенный по обстоятельствам составления заявления от <дата> г.по гражданскому делу за № по исковому заявлению ФИО28 к администрации МО «<адрес>» об изъятии земельного участка и признании права собственности на земельный участок И.о. начальника <адрес> отдела Управления Росреестра по РД ФИО29 пояснил, что его вызвал к себе не судья ФИО33, в производстве которого находилось указанное гражданское дело, а судья ФИО27 и попросил написать заявление о признании иска администрацией и рассмотрении дела в его отсутствие.

Эти обстоятельства, приведенные Мейтаровым в своем объяснении, приложенной к апелляционной жалобе ФИО34, также нашли свое подтверждение материалами вышеприведенного гражданского дела.

<дата> повторно подсудимым ФИО1 в судебном заседании т.5 л.д.179 заявлен в судебном заседании отвод судье Магомедову А. по тем же основаниям и по другим основаниям, где указано, что судья ФИО27, не имея на то законных оснований, наводил справки относительно его матери Свиридевич, отправлял запросы в учреждения и организации, кроме того он обращался в квалификационную коллегию судей РД на незаконные действия судьи <дата> года.

Указанный отвод <дата> судьей Магомедовым A.M. был отклонен с грубейшим нарушением требований ст.65 УПК РФ не удалившись в совещательную комнату.

Так, согласно протоколу судебного заседания от <дата> т.5 л.д.183 председательствующий заявил дословно: «я, даже не уходя в совещательную комнату, отказываю в удовлетворении вашего ходатайства».

Таким образом, судом существенным образом нарушена процедура рассмотрения заявленного ходатайства об отводе во втором случае и проявлена предвзятость в рассмотрении уголовного дела.

Совокупность приведенных выше обстоятельств, приводит суд апелляционной инстанции к убеждению о том, что данное уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, с нарушением требований ст.61 и 62 УПК РФ, согласно которым по данному уголовному делу имелись реальные обстоятельствам, исключающие участие в производстве по уголовному делу судьи ФИО27, поскольку имеют место иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

В силу требований статья 62 УПК РФ судья обязан был в данном случае устраниться от участия в производстве по уголовному делу в отношении ФИО1

Об иной заинтересованности или предвзятости судьи Магомедова А. в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 свидетельствует тот факт, что судья демонстративно в нарушении требований ст.65 УПК РФ заявил, что он, даже не удаляясь в совещательную комнату, отказывает в удовлетворении заявленного ему повторного отвода.

Ввиду вышеперечисленных обстоятельств, бесспорно подтверждающих пристрастность судьи Магомедова A.M. к рассмотрению уголовного дела в отношении ФИО1 и в связи с нарушением судьей принципов уголовного судопроизводства: законности, назначения уголовного судопроизводства и состязательности сторон, и поскольку, допущенные судом первой инстанции существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, приговор по данному уголовному делу подлежит отмене с направлением уголовного дела на рассмотрение в тот же суд со стадии назначения дера к судебному рассмотрению.

В связи с отменой приговора в виду допущенных судом существенных нарушений норм уголовного судопроизводства и рассмотрения дела незаконным составом суда, то доводы апелляционных жалоб адвоката ФИО9 и осужденного ФИО1 о нерассмотрении судом их ходатайств о недопустимости некоторых доказательств и исключения их из перечня доказательств, неправильной юридической квалификации действий осужденного, не приведении в обвинительном заключении, какие незаконные действия или бездействия в пользу взяткодателя должен был совершить обвиняемый ФИО1 и совершил ли он их и вред каким законным интересам взяткодателя собирался причинить или причинил осужденный, либо какие заведомо создал условия, при которых лицо вынуждено передать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов и иные доводы стороны защиты подлежат проверке при рассмотрении дела вновь судом первой инстанции.

Поскольку уголовное дело направляется на новое рассмотрении, то суд апелляционной инстанции разрешая вопрос о мере пресечения считает, что ФИО8 обвиняется в совершении особо тяжкого преступления и оставаясь на свободе может оказать давление на потерпевшую и других участников судопроизводства, поэтому приходит к выводу об избрании в отношении ФИО8 меры пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц, то есть до <дата> включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Тарумовского районного суда Республики Дагестан от <дата>, в отношении осужденного ФИО1 отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии назначения уголовного дула к судебному разбирательству.

Избрать в отношении ФИО8 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц, то есть до <дата> включительно.

Председательствующий

Судьи