Решение по делу № А76-8221/2010 от 21.05.2010

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел.(351)263-44-81, факс (351)266-72-10

E-mail: arsud@chel.surnet.ru , http: www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск                                                     Дело № А76-8221/20109-63-324

21 мая 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2010 г.

Полный текст решения изготовлен 21 мая 2010 г.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Михайлова Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Камышевой Л.А.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению

Управления внутренних дел по Березниковскому городскому округу

к Индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу, г.Челябинск

о привлечении к  административной  ответственности по ч.2  ст.14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей:

от административного органа: не явился, извещен (л.д. 99);

от лица, привлекаемого к административной ответственности:  Горошко Е.О., удостоверение адвоката, удостоверение, ордер;

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Березниковскому городскому округу (далее – заявитель, административный орган, УВД по Березниковскому городскому округу) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении к  административной  ответственности Индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича, г.Челябинск (далее – ответчик, ИП Токарев Д.И.), предусмотренной ч.2  ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее КоАП РФ). (том 1, л.д. 3).

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения  судебного разбирательства извещено надлежащим образом  (л.д. 99).

Представитель ответчика в судебном заседании требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 93-97).

Изучив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Токарев Дмитрий Иванович, зарегистрирован 10.10.2008 в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Центральному району г.Челябинска за основным государственным регистрационным номером 308745328400027 (л.д.67-68).

23 марта 2010 г. в 11.50 часов в «Интернет-бизнес клубе», расположенном по адресу: Пермский край, г.Березники, ул.Мира, 83, принадлежащем ответчику по договору аренды № 0057 от 02.11.2009, старшими инспекторами ОБППР и ИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу Воложаниным Р.А., Тарасовым А.Л. проведен осмотр указанного помещения в ходе которого установлено, что в нем расположено 20 игровых автоматов и ответчиком осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно: посетители заведения оплачивают кассиру-оператору зала право доступа к сети Интернет, после чего получают карту. Потом, при помощи специального билета, представляющего собой пластиковую карту с магнитным носителем информации о призовых очках, в игровой автомат, называемый «электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимули­рующих лотерей «Л-Г'»,  вводится информация о предоставленных гражданину - участнику азартной игры призовых очках. Участник игры  с помощью игрового автомата участвует в розыгрыше смысл которого заключается в наборе определенного количества очков. Посредством кнопок управления игровым автоматом участник игры может осуществить розыгрыш призов и увидеть результаты на экране монитора. Полученные игровые очки участник лотереи по своему усмотрению может обменять на наличные деньги или их денежный эквивалент.

По результатам осмотра составлен протокол осмотра места происшествия от 23.03.2010 (л.д.28-30).

По факту выявленного нарушения 20.04.2010 в отсутствии ИП Токарева Д.И. вынесен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отношении  ответчика (л.д.16).

Заявитель в порядке ст. 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Токарева Д.И. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 2500 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц – от 4000 до 5000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон N 128-ФЗ), на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-03 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены следующие понятия: азартная игра -основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях», лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как следует из условий стимулирующей лотереи «Нужен новый ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время - получи приз навсегда» право на розыгрыш  приза возникает у участника лотереи в случае приобретения Интернет времени в местах реализации товара, т.е. покупается лотерейный товар (Интернет время) и предлагается участие в лотерее покупателю товара.

Из сертификата соответствия лотерейного оборудования следует, что ИП Токарев Д.И. осуществляет деятельность с использованием электронного устройства для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи«Л-1», изготовленного ООО «Легион» (л.д. 50).

Из приведенных выше определений азартной игры и стимулирующей лотереи следует, что поскольку право на участие в лотерее – «Нужен новый ИМПУЛЬС? Возьми компьютер на время - получи приз навсегда» не связано с внесением платы для формирования призового фонда, т.к. в данном случае отсутствует основной признак азартной игры – риск.

Согласно договора №006-4 от 01.11.2009, заключенного между ООО «Импульс» (дилер) и ИП Павленко Н.В. (Лицензиар), Дилер предоставляет Лицензиарунеисключительные имущественные права на использование программы для ЭВМ, описание которой содержится в Приложении №1 к договору (л.д. 39-40).

Договор между организатором стимулирующей лотереи и ее участником, заключается в результате совершения потребителем действий по приобретению участвующего в стимулирующей лотерее товара, получению призовых балов и участию в розыгрыше, что подтверждается протоколом осмотра места совершения правонарушения от 23.03.2010, протоколом об административном правонарушении от 20.04.2010.

ООО «Импульс» является организатором лотереи, записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей, регистрационный номер - Н200С/001531ФНС, со сроком проведения с 10.04.2009 по 09.04.2010 (л.д. 53)

Согласно Условиям стимулирующей лотереи «Лотерейный мир» она определена как всероссийская, стимулирующая (л.д. 54).

Согласно Условиям для участия в стимулирующей лотерее необходимо приобрести (воспользоваться) Услугой в период с 10.04.2009 по 09.04.2010, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный исполнителем (продавцом) Услуги, (далее - Кассовый чек) от приобретения Услуги. Предъявить Кассовый чек промоутеру в местах оказания Услуги. Получить от промоутера билет – магнитную карту Участника, дающую право доступа к лотерейному оборудованию, а также инструкцию по ее использованию (л.д. 55). Призовой фонд образуется за счет средств организатора. Розыгрыш призов проводится на лотерейном оборудовании.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 05.05.2010 основным видом деятельности ИП Товарева Д.И. является деятельность по прокату инвентаря и оборудования для проведения досуга и отдыха; прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в др.групп. (л.д. 68).

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании ответчиком оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Как следует из материалов дела и установлено судом, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании представителю ответчика, который фиксирует выигрышную комбинацию, для выдачи выигрыша.

Таким образом, данный розыгрыш не отвечает признакам лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу о получении ответчиком доходов от осуществления данного вида предпринимательской деятельности, ИП Токарев Д.И. подпадает под признаки букмекерской конторы (игрового зала), следовательно, является лицом, к которому могут предъявляться требования о необходимости получения лицензии в целях осуществления такого вида предпринимательской деятельности, а при отсутствии таковой при фактическом осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр - субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Поскольку в материалах дела нашло свое подтверждение проведение ответчиком азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх, требования административного органа подлежат удовлетворению арбитражным судом.

Вина ИП Токарева Д.И. выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществлял без специального разрешения (лицензии) данную деятельность, не принял все зависящие от него меры по получению лицензии, не обратился в уполномоченный орган за получением лицензии, обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в действиях ИП Токарева Д.И. установлен и доказан.

Процессуальные требования при возбуждении дела об административном производстве административным органом соблюдены, требования норм, предусмотренных статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ выполнены. Обстоятельств, исключающих ответственность (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

В силу ч.1 ст. 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Правонарушение совершено 23.03.2010 и на момент вынесения решения по настоящему делу (21.05.2010) срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

В соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ «Срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию» лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ к отягчающим обстоятельствам относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.09.2009 по делу №А76-17327/2009-56-443 ИП Токарев Д.И. был привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа  в сумме 4000 рублей. Указанное решение вступило  в законную силу.

На основании изложенного, суд считает возможным назначить наказание в виде штрафа в сумме четыре тысячи пятьсот рублей, с учетом наличия отягчающих обстоятельств.

Применить конфискацию оборудования, изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 23.03.2010, суду не представляется возможным, поскольку административным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о принадлежности изъятого оборудования ИП Токареву Д.И. на праве собственности.

В соответствии с частью 1.1 статьи 29.10 КоАП РФ в решении арбитражного суда о привлечении лица к административной ответственности и наложении административного штрафа должна указываться информация о получателе платежа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа.

Получатель УФК по Пермской области (УВД по Березниковскому городскому округу);

ИНН 5911000678, КПП 591101001,

ОКАТО 57408000000,

Счет № 40101810700000010003

Банк: ГРКЦ ГУ Банка России по Пермской области г. Пермь

БИК 045773001, КБК 18811690040040000140

Наименование штрафа: Штраф за административное правонарушение.

При этом суд разъясняет, что в соответствии с ч.1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 по истечении тридцати дней со дня вступления в законную силу настоящего решения в случае отсутствия документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа будет выдан исполнительный лист.

Руководствуясь ст. ст. 167, 168, п. 2 ст. 176, 206 АПК РФ,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Управления внутренних дел по Березниковскому городскому округу, удовлетворить.

Привлечь Токарева Дмитрия Ивановича, 16.12.1973 года рождения, место рождения: г.Челябинск, место жительства: 454000, г.Челябинск, ул.Варненская, 7-8, (зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 10.10.2008 Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Центральному району г.Челябинска, (ОГРН 308746328400027)), к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в доход бюджета в размере 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей, без конфискации.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу, (ОГРН 308746328400027), изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 23.03.2010: двадцать электронных плат с содержанием видео-игры,  содержащих на себе наклейку с надписью «ООО ШансВидео Лото свидетельство о государственной регистрации программного для ЭВМ №2009613649» и с номерами №0746, №0740, №0747, №0754, №0763, №0768, №0770, №0741, №0748, №0755, №0762, №0769, №0742, №0756, №0749, №0739, №0753, №0760, №0767, №0761, находящиеся на хранении в Управлении внутренних дел по Березниковскому городскому округу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья                                                                Е.А. Михайлова

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru  или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.