Решение по делу № 22-1042/2017 от 08.02.2017

Судья Понуровский В.Н. Дело № 22-1042/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 7 марта 2017 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Резниченко Е.В.,

судей Середа Т.В., Дудник И.М.,

при секретарях Кирсановой А.А., Комладзе Е.А.,

рассмотрел материалы уголовного дела с апелляционной жалобойосужденного К. и апелляционным представлением государственного обвинителя Нагайцевой Э.Е. на приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 8 декабря 2016 года, которым

К., родившийся ... судимый

20.02.2009 Арсеньевским городским судом Приморского края по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ – условно с испытательным сроком 2 года;

31.05.2010 Арсеньевским городским судом Приморского края по ч.2 ст. 228, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом 10000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 30.05.2014 освобожден по отбытии наказания.

осужден по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 13 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Резниченко Е.В., мнения осужденного К. (посредством видеоконференц-связи) и адвоката Овчинниковой Г.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Черноморец Ю.А., полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

К. признан виновным и осужден за незаконный сбыт в крупном размере М. 7.03.2016 не позднее 12 часов 17 минут наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла ) общей постоянной массой 5,32 гр, и за незаконный в значительном размере Б. 7.03.2016 не позднее 14 часов 30 минут наркотического средства в значительном размере- масла каннабиса (гашишного масла ) общей постоянной массой 4,2 гр,

Преступления совершены в г. Арсеньеве Приморского края при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании К. вину в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ не признал, вину в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный К. не согласен с приговором вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает на необоснованность выводов суда фактически установленным обстоятельствам дела.

Утверждает, что его вина по факту сбыта наркотического средства 07.03.2016 М. не доказана, наркотик он не фасовал, свидетель М. давал противоречивые показания и эти противоречия не устранены.

Утверждает, что следователем неверно указана дата, когда он принес М. наркотик, что в последующем повлияло на квалификацию его действий; обращает внимание, что Бушуев был задержан 7.03.2016, а опознал его ( Кондратенко А.С.) по фотографии 16.03.2016.

Просит исключить из водной части приговора судимость по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 08.04.2015, поскольку применен акт об амнистии.

По мнению автора жалобы, суд в приговоре исказил показания свидетеля М., в части того, что он был в сговоре на сбыт наркотического средства, а также неверно изложил его (К.) показания по поводу возврата денег Б.

Полагает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку по делу не проводилась фоноскопическая экспертиза. Кроме того, оспаривает принадлежность телефонных номеров.

Отмечает, что в судебном заседании не были допрошены свидетели А., П., П., П.

Оспаривает назначенное наказания в части применения п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, считая, что в его действиях отсутствует рецидив преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Нагайцева Э.Е., не оспаривая квалификации действий, считает, что приговор в отношении К. подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Цитируя положения пп.2,3, 7 Постановления Пленума Верховного Сура РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре», ст.252 УПК РФ, п.4 ст.304 УПК РФ, ч.6 ст.86 УК РФ, просит приговор изменить, исключив из вводной части приговора указание о судимости по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 08.04.2015, из описательно-мотивировочной части - указание на совершение М. и П. преступления. Также указывает, что судом искажены показания свидетеля М. в части того, что он указал на К. как на лицо, с которым он был в сговоре на сбыт наркотического средства. Таких показаний у4казанный свидетель ни на предварительном следствии, ни в суде не давал, в связи с чем они подлежат исключению.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Нагайцева Э.Е. считает доводы осужденного не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, возражения, выслушав участвующих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности К. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе: показаниями свидетелей Ш., М.., П., П.; протоколом очной ставки, проведенного между обвиняемым К. и свидетелем М.; протоколом записи и прослушивания телефонных переговоров К. от 14.09.2016; протоколом записи и прослушивания телефонных переговоров М. от 14.09.2016; протоколом обыска жилища, согласно которому были обнаружены и изъяты наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло); заключениями экспертов; вещественными и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре в обосновании вины осужденного К.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности в своей совокупности для бесспорного вывода о доказанности вины подсудимого в совершении преступлений и несостоятельности защитных версий.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, вследствие чего с доводами жалобы осужденного о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, суд согласиться не может.

Наличие у подсудимого умысла на незаконный сбыт наркотических средств, помимо подробных свидетельских показаний сотрудников полиции о проведенной оперативной разработке с целью пресечения деятельности преступной группы, подтверждается и показаниями свидетелей, из числа покупателей наркотика, так и письменными доказательствами, содержанием и характером телефонных переговоров осужденного, отраженных в соответствующих протоколах.

Обоснованность изложенных выше выводов, сделанных судом первой инстанции, не вызывает сомнений у суда апелляционной инстанции, который соглашается с приведенными в приговоре оценкой доказательств и подробным анализом обстоятельств совершения преступлений.

Вопреки доводам жалобы, все приведенные судом доказательства были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой.

Процессуальное закрепление имеющихся в деле доказательств, принятых судом, не содержат никаких существенных противоречий и нарушений закона, которые могли бы повлиять на выводы об их достоверности и допустимости, как об этом утверждается в апелляционной жалобе осужденный К.

Доводы осужденного о невиновности в инкриминируемом преступлении, предусмотренном п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ являлась предметом тщательного исследования в суде первой инстанций и обоснованно признаны необоснованными, так как опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, оснований сомневаться в которых не имеется. При этом, то обстоятельство, что наркотик, изъятый в ходе обыска в жилище у М. не имел общий источник происхождения и ранее не составлял единую массу с наркотиком, изъятым у Б., не ставит под сомнение вывод суда о доказанности вины осужденного.

Сомнений в правильности изложенных в приговоре выводов суда первой инстанции, которые оспариваются осужденными, у суда апелляционной инстанции не возникает.

Доводы осужденного об отсутствии доказательств принадлежности голосов на фонограммах и принадлежности телефонных номеров не могут быть приняты во внимание. Как видно из материалов уголовного дела, прослушивание телефонных переговоров осуществлялось на основании судебных решений в отношении конкретных лиц К., М.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного. После оглашения протоколов записи и прослушивания телефонных переговоров сторонами, в том числе и осужденным, содержание переговоров, а также состав участников под сомнение не ставились, ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось.

Не основаны на материалах уголовного дела доводы жалоб осужденного К. о том в судебном заседании не допрашивались свидетели: А., П., П., П., поскольку как следует из протокола судебного заседания, показания свидетелей оглашены с согласия сторон, требования ст. 281 УПК РФ выполнены ( т.2 л.д. 155-156).

Таким образом, оснований сомневаться в правильности квалификации действий осужденного по по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ и по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ не имеется.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории особо тяжких, всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного, наличия отягчающих обстоятельств и установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств, а именно полное признание вины по эпизоду сбыта наркотического средства Б. Судом обоснованно признано отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, поскольку К., имея непогашенную судимость от 31.05.2010 за тяжкое преступление, совершил 2 особо тяжких преступления.

Выводы суда о назначении вида и размера наказания, а также отсутствии оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ, являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденному наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем оснований для его смягчения не имеется. Принимая во внимание совершение особо тяжких преступлений при рецидиве, оснований для назначения наказания с применением положений ст. 64 УК РФ не имелось.

В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания верно определена исправительная колония строгого режима.

Между тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.6ст. 86 УК РФ снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 08.04.2015, поскольку К. был освобожден от наказания на основании п.4 Постановления Государственной Думы «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов», что в силу п. 12 этого же Постановления влечет снятие судимости.

Кроме того, по смыслу норм уголовно-процессуального закона, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, вследствие чего суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц. В этой связи, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора описание деяний, совершенных М. и П.

Также обоснованны доводы о необходимости исключения из приговора ссылки на показания свидетеля М. в части того, что между ним и К. был сговор на сбыт наркотического средства, поскольку представленными материалами делами не подтверждается, что такие показания М. давал, К. такое обвинение не предъявлялось. Вместе с тем вносимые изменения не влияют на выводы суда о доказанности вины осужденного и не влекут смягчения наказания.

В остальной части приговор суда является законным, обоснованным и справедливым. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст.389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 08 декабря 2016 года в отношении К. – изменить, исключив из вводной части указание на судимость по приговору Арсеньевского городского суда Приморского края от 08.04.2015, из описательно-мотивировочной части приговора - описание деяний М. и П., а также исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания М. в части наличия между ним и К. сговора на сбыт наркотического средства.

В остальной части приговор в отношении К. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного К. – удовлетворить частично, апелляционное представление -удовлетворить.

Председательствующий Е.В. Резниченко

Судьи Т.В. Середа

И.М. Дудник